Fixação da pena

Relembrando

Fixação da pena

Retornando ao estudo do sistema para aplicação da pena sugerimos uma leitura de Fernando Capez (Curso de Direito Penal – Parte Geral Vol 1. Editora Saraiva):

Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena:

O Código Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifásico de cálculo da pena, acolhendo assim a posição de Nélson Hungria, que sustentava que o processo individualizador da pena deveria desdobrar-se me três etapas:

1ª) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;

2ª) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais;

3ª) o juiz leva em conta as causas de aumento ou diminuição de pena.

Esse é o sistema que deverá ser respeitando pelo juiz ao calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualização da pena (CF art. 5º, XLVI). Importante lembrar que, antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria (se o homicídio for simples, a pena será fixada entre um mínimo de 6 e um máximo de 20 anos, mas se estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 a 30 anos). Assim, antes de dar início à primeira fase, o juiz deve verificar se o crime é simples ou qualificado.

Obs.: há posição no sentido de que existe uma quarta fase, consistente na operação de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.

Regras básicas

Deve o juiz:

1) Verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá a operação de dosimetria;

2) Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;

3) Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade;

4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias abstratamente elencadas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse quantum a critério do juiz.

5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécies, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;

6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos na Parte Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso do homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 – 2/3, de acordo com a regra do art. 14, § único do CP).

Conclusão

A operação de apenamento há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício da defesa, ciência exata sobre o peso ou grau de aumento ou diminuições, a partir de pena base isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa acarretam a anulação da sentença.

Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro Vol. 1 Ed RT) explica:

A nova Parte Geral do Código Penal brasileiro acolheu o sistema trifásico para o cálculo da pena, porque “permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria” (Cf. Exposição de Motivos). Assim, conforme assevera o art. 68, caput, do CP, a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59,; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento.Estas, quando existentes, incidem sobre a pena provisória e não sobre a pena base; inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes, minorantes ou majorantes, a pena base converte-se em definitiva.

Regis Prado observa ainda que:

“Entende-se que após a reforma de 1984 foi incorporada ao sistema trifásico uma quarta etapa – a saber, a aferição da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por pena de multa ou restritiva de direitos.”

A pena pode ser fixada abaixo ou acima dos limites?

“Se na determinação da quantidade da pena base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no tipo legal de delito (art.59, II), uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar a pena inferior ao limite mínimo, já que o art. 68 não consigna nenhuma restrição.”