Espaço do docente - Elpídio Donizetti

Um consolo para o abandonado: usucapião do lar desfeito

Elpídio Donizetti é desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/MG e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Professor de Direito Processual Civil no Instituto Universitário Brasileiro, Palestrante, autor de diversas obras jurídicas e integrante da comissão de juristas responsáveis pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

O texto abaixo está circulando pela internet. É uma interessante matéria sobre o usucapião do lar proposto pelo cônjuge abandonado:

A Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou o art. 1240-A ao Código Civil, criando nova modalidade de usucapião, a qual os juristas vêm denominando “usucapião especial por abandono do lar”, “usucapião familiar” ou, ainda, “usucapião conjugal”.

Em virtude dessa lei, aquele (homem ou mulher) que “exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Trocando em miúdos, o marido ou a mulher que abandonar o lar conjugal, perde a sua cota parte do imóvel residencial, desde que se enquadre na situação descrita na lei; em contrapartida, o que ficou na casa, adquire a integralidade do bem.

A concretude auxilia na compreensão. Marido e mulher possuem um imóvel de morada (casa ou apartamento na cidade) de até 250 m2, pouco importa se adquirido com economia de ambos ou se o condomínio se formou em decorrência de união estável ou do regime de bens do casamento. O marido se engraçou por uma moçoila e foi viver esse novo amor nas ilhas Maldívias, ficando mais de dois anos sem querer saber notícias do mundo, muito menos da Ex.

Resultado da aventura: se a mulher continuou a morar na casa e não era proprietária de outro imóvel urbano ou rural, adquire a totalidade do bem por usucapião. Para ver o seu direito reconhecido, basta ingressar na justiça e provar os requisitos legais. O que não vai faltar é testemunha com dor de cotovelos para dizer que o marido era um crápula. Esse direito, por óbvio, também pode ser reconhecido ao marido abandonado, cuja mulher se envolveu com um bombeiro. E, nesses tempos de casamento ou união estável entre pessoas do mesmo sexo, ao homem abandonado pelo seu homem e à mulher abandonada pela outra.

Em regra, da análise da lei, extraem-se o seu fundamento e o seu alcance ou finalidade. É o que, a grosso modo, em hermenêutica, denomina-se ratio legis.

As diversas modalidades de usucapião previstas no Código Civil tem como fundamento, como justificativa para a perda da propriedade pelo usucapido e conseqüente aquisição pelo usucapiente, a utilidade social da propriedade.

No caso da usucapião pelo abandono do lar, entretanto, não se enxerga a razão, tampouco a finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Código Civil.

Trata-se de um Frankestein que surge no meio de uma lei instituidora do programa “Minha Casa, Minha Vida”, que tem por finalidade a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas e a construção de casas para famílias de baixa renda.

As leis, embora visem ao bem comum, às vezes, por descompromisso do legislador com a realidade sobre a qual atua, acabam apenas provocando o mal de todos. É o que, a meu ver, ocorre com a usucapião por abandono do lar, que vai atazanar a vida de quem abandona e de quem é abandonado. Mais proveitoso seria que o legislador, em vez de perder tempo com o acréscimo desse dispositivo ao Código Civil, engrossando a inflação legislativa, tivesse tirado férias – de no mínimo um ano -, ainda que com dinheiro público, numa ilha paradisíaca, para refletir sobre a utilidade das inúmeras leis já existentes.

De minha parte, só vislumbro malefícios nessa modalidade de usucapião. Explico. O requisito nuclear da aquisição da propriedade pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel é o abandono do lar pelo outro. Abandono do lar pressupõe culpa ou, no mínimo, falta de motivo justificado para não mais morar sob o mesmo teto. Exemplificativamente, para não perder parte do imóvel, o homem vai ter que provar que saiu de casa porque não mais agüentava as ranzinzices da mulher e esta, por sua vez, vai ter que demonstrar que, cansada de sofrer agressões físicas e psicológicas, resolveu deixar o traste para trás.

O fato é que essa esdrúxula modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no afã de demonstrar que o “meu inferno é o outro”. Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separações conjugais pela recente EC 66/2010.

A propósito, a principiologia constitucional, na qual se assentam as múltiplas possibilidades de uniões afetivas, sejam casamentos ou uniões estáveis, é informada pelo afeto, o que não se coaduna com qualquer perquirição acerca da culpa. Nessa linha, não se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1241-A. Mas essa é uma questão cujo enfrentamento relego para os institutos especializados dos Direitos das Famílias.

Atento ao desatino do legislador, no afã de preservar o seu quinhão no imóvel, de duas uma: ou o cônjuge, mesmo diante da insuportabilidade da vida em comum, continua morando sob o mesmo teto, com desastrosas e conhecidas conseqüências para os conviventes e sobretudo para os filhos, ou antes de juntar suas trouxas, providencia a separação de direito - o que descaracteriza o famigerado abandono -, com a conseqüente divisão do imóvel.

Se o intuito do legislador, que a todo custo quer mostrar para a população que algo está sendo feito, nem que sejam leis abestalhadas, foi punir quem abandonou o lar, possivelmente não alcançará o objetivo. Se o intuito foi proteger o abandonado, o tiro sairá pela culatra. Isso porque se a opção do cônjuge prevenido for se afastar do outro, dará um jeito de vender o imóvel, colocar os trocados no bolso e sair em busca da felicidade, hipótese em que o abandonado, sem casa, de imediato cairá no olho da rua.

Interessante que o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas.

Por todos os ângulos que esquadrinhei a usucapião por abandono do lar, o que pude divisar é que o autor ou autora da idéia que resultou no acréscimo do art. 1240-A ao Código Civil é uma pessoa citatina, rancorosa e amargurada. Por certo foi abandonada pelo cônjuge ou companheiro e assim, via legislador, que tem os olhos exclusivamente voltados para o fisiologismo e a próxima eleição, buscou um consolo para a ruptura da vida conjugal: a perda da propriedade pelo cônjuge ou companheiro.

Bem, se não logrei êxito na procura da ratio legis, pelo menos ofereço um consolo aos meus atentos leitores. Consegui estabelecer o diagnóstico do mal que aflige o mentor ou mentora desta malsinada usucapião por abandono do lar, a qual não tem cara de Senador ou de Deputado - homens e mulheres aquinhoados pela sorte e por isso de bem com a vida -, mas sim de alguma pessoa amargurada, que se casou com o Direito, que só estuda Direito e que, por isso mesmo, não sabe nada direito; é apedeuta em relações afetivas. A essas pessoas, não importa ganhar, querem apenas que o outro perca. Ainda que seja parte do imóvel adquirido com o esforço comum. Que Deus nos livre dos agoureiros.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-set-20/consolo-abandonado-usucapiao-lar-desfeito

Espaço do Docente - Roberto Paulino

Sobre o abandono no usucapião familiar

Professor Roberto Paulino é Professor Adjunto de Direito Civil da Faculdade de Direito do Recife, Professor Assistente do Curso de Direito da UNICAP, Doutor em Direito - UFPE. Advogado.

A Lei 12.424 de 2011, que trata do programa de habitação popular Minha Casa, Minha Vida, do Governo Federal, foi também responsável pela inclusão no sistema jurídico brasileiro de um novo suporte fático de usucapião. A modalidade, que se pode chamar de usucapião familiar, foi regulada da seguinte forma:

“Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Os requisitos para a aquisição da propriedade são, portanto, os seguintes: (a) exercício sobre o imóvel de posse própria, contínua e ininterrupta, por dois anos; (b) extensão do imóvel não superior a 250m2; (c) que o imóvel estivesse, antes da aquisição por usucapião, sob a propriedade conjunta do usucapiente e de seu cônjuge ou companheiro, aqui subentendidos os homoafetivos; (d) que não seja o usucapiente proprietário de outro bem imóvel; por fim, (e) que o usucapiente tenha passado a possuir o imóvel comum com exclusividade, nele tendo sua residência, após o abandono do cônjuge ou companheiro.

A regra suscita uma série de dúvidas e está, por certo, destinada a ser polêmica. Sua utilidade e conveniência no plano da política legislativa devem ser examinadas com um grão de sal, dada a exigüidade do prazo e o discutível papel que desempenhará na divisão do patrimônio conjugal após o término da convivência. Este texto, entretanto, não assumirá o dever de analisar todas estas questões, propondo-se apenas a alertar o leitor para uma dificuldade essencial da interpretação do instituto: o sentido e alcance da expressão abandono no suporte fático do art. 1240-A.

Abandono do lar, em direito privado, é expressão que tradicionalmente remete à apuração de culpa na dissolução conjugal. Assim o é porque o abandono, às vistas do direito de família clássico liberal, consiste em violação voluntária do dever de vida em comum no domicílio conjugal – ato jurídico stricto sensu ilícito, portanto. Por tal razão, o Código Civil de 1916 considerava-o como causa suficiente para o desquite (art. 317, IV, frisando o caráter voluntário) e o Código de 2002 manteve a mesma previsão para a separação judicial (art. 1.572 e 1.573, IV).

Há, porém, bastantes motivos para concluir que o art. 1.240-A incida sem reclamar a prova da culpa daquele que se retira do imóvel conjunto no momento da ruptura familiar. xEm que pese o anacronismo do Código Civil de 2002, que continuou a exigir o exame da motivação dos cônjuges para dissolver o casamento, a jurisprudência brasileira havia excluído tal consideração há tempo.

As causas e os prazos para obtenção da separação judicial como requisito preliminar ao divórcio são uma herança do tortuoso processo legislativo que precedeu a Emenda Constitucional nº 9 e a Lei 6.515/77. Diante da disputa entre divorcistas e anti-divorcistas no parlamento, com a vitória dos primeiros a solução foi estabelecer exigências que dificultassem a obtenção do divórcio, entre as quais a alegação e prova da culpa.

A justificativa da paulatina proscrição das causas culposas, que se deu depois de 1988 na prática forense, é conhecida: na concretude dos casos, dificilmente é possível identificar um único culpado pelo fim do casamento. Se o processo se propõe a realizar tal perigosa redução de complexidade, ainda terá de impor ônus que beira a exigência de diabolica probatio. Ademais, como se já não se tivesse inconvenientes em demasia, a privacidade do casal é gravemente invadida pela desnecessária exposição de sua intimidade nos autos.

Por isso, é natural a exclusão jurisprudencial da culpa, que nem mesmo o Código de 2002 conseguiu reverter. Após a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que para a maior parte da doutrina extinguiu a separação judicial, essa exclusão só tende a se consolidar.

Se o direito de família conseguiu evoluir no sentido de objetivar o direito ao divórcio como expressão da legítima autonomia dos cônjuges de não permanecerem casados e não ter de submeter ao Estado as razões pelas quais não desejam fazê-lo, não há como exigir que o art. 1.240-A se lastreie no abandono intencional culposo.

Uma interpretação sistêmica exige, não há dúvida, que o novo usucapião familiar esteja em consonância com a disciplina que o direito de família imprime ao divórcio. Trata-se, afinal, de uma regra acerca do patrimônio comum no momento da dissolução conjugal. Compreender o contrário implica trazer de volta a subjetividade da culpa para o processo de família, além de criar uma distinção de tratamento de difícil solução, já que o suporte fático abrange a união estável e nesta nunca houve tal exame.

Daí a conclusão de que a menção ao abandono deve ser compreendida como indicativa de separação de fato, caracterizando-se a fluência do prazo para o usucapião a partir do momento em que cessam a convivência e a composse.

Nos termos da teoria do fato jurídico de Pontes de Miranda, trata-se de ato-fato jurídico lícito, abstraindo o suporte fático da intenção e mesmo da ilicitude, uma vez que todo cônjuge ou companheiro que se separa de fato pratica exercício regular de direito. O usucapiente pode, inclusive, ser o culpado pela separação nos termos da teoria clássica do direito de família, e ainda assim o prazo terá início.

A solução proposta, tão polêmica quanto qualquer outra que à questão se empreste, traz em seu conteúdo duas vantagens. A uma, harmoniza o usucapião familiar com o sistema do divórcio, e, a duas, evita que a culpa seja reintroduzida em perigoso movimento que pode comprometer a atual liberdade de dissolução das entidades familiares sem intervenção estatal. Parece melhor que assim seja, dado que aos juízes, como um dia já se disse dos cavaleiros andantes, “no les toca ni atañe averiguar si los afligidos, encadenados y opresos que encuentran por los caminos van de aquella manera por sus culpas o por sus gracias (...)”. (Cervantes, Don Quijote de la Mancha, primera parte, capítulo XXX)