Infanticídio, Concurso e Elementar

O terceiro responde pelo crime 

de infanticídio?

DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal, Vol 2.Pág. 93:

“(...) Carrara, pronunciando-se no sentido da comunicabilidade, isto é, no sentido de que o terceiro responde pelo delito de infanticídio.

Em 1943, na Conferência dos Desembargadores, a solução sobrevinda aos debates, tomada por maioria dos votos, foi formulada nos termos da comunicabilidade.

No Direito brasileiro, adotam o ponto de vista da comunicabilidade: Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides Custódio da Silveira e Bento de Faria.

Ensinam que o partícipe deve responder por crime de homicídio:, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, Salgado Martins e João Mestieri.

Em face das normas penais reguladoras da matéria, entendemos que o terceiro deve responder por infanticídio”.

HELENO FRAGOSO, Lições de D.Penal, Vol 2. Pág. 79

“Entendemos que deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no Direito Suíço, segundo a qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese da co-autoria (realização de atos de execução por parte de terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio”.

MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, Vol 2. Pág. 52:

“Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se ex-vi do art.30, aos coparticipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada”.

JULIO FABRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, Vol 2. Pág. 90:

“Endossamos a primeira orientação, adotada, aliás, na Conferência dos Desembargadores, no Rio, em 1943, por ser inegável a comunicabilidade das condições pessoais quando elementares no crime, a não ser que a lei disponha expressamente em contrário. (...) Mais adequado, portanto, seria prever expressamente a punição por homicídio do terceiro que auxilia a mãe na prática do infanticídio, uma vez que não militam em seu favor as circunstâncias que levaram a estabelecer uma sanção de menor severidade para a autora do crime previsto no art. 123 em relação ao definido no art. 121”.

CELSO DELMANTO, Código Penal Comentado. Pág.233:

“Em nossa opinião, o concurso deve ser admitido de acordo com a regra do art.30. Embora possa não ser a solução mais justa, foi a adotada pelo legislador”.

ANDRÉ STEFAN, Direito penal – Parte Especial. Saraiva.

Predomina, atualmente, o entendimento de que, em sendo a mulher quem realiza os atos materiais tendentes à ocisão da vida do infante, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato (por exemplo, a enfermeira que, ciente de tudo, lhe fornece o instrumento utilizado para matar a criança). Isso porque as elementares do crime, ainda que de caráter pessoal (como é o caso do estado puerperal), comunicam-se aos outros autores ou partícipes (art. 30 CP). Se o terceiro, contudo, realizar atos executórios destinados à supressão da vida do nascente ou recém-nascido, responderá por homicídio.

SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado. Ed RT

Muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade da circunstância de caráter pessoal. Afinal o puerpério é perturbação físico-mental exclusivo da mãe. Não seria justo dizem, que o autor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima.

Atualmente poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. Os argumentos voltados a essa ótica estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista.

Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29 § 2º, dizendo que se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto a mãe quanto o estranho querem “matar alguém”.

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26 § único, enquanto para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra de unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução sendo ambos punidos pelo infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido. A exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. In casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor.

Tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio.

Espaço do acadêmico - Monitora Jessica Lima - Concurso de pessoas

Concurso de pessoas

Marcelo manda Silvio aplicar uma pequena surra em Alfredo para ele saber quem mandava no bairro. Silvio se excede e causa deformidade permanente em Alfredo. Foi provado no inquérito que a ordem limitou-se à pequena surra. Pergunta-se: Marcelo responde em concurso por lesão corporal gravíssima que não desejava ou lesão corporal leve que não aconteceu?

A partir do caso prático exposto acima pode-se avaliar a ocorrência de concurso de pessoas na consecução do crime, além dos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal gravíssima (segundo a doutrina). O código penal brasileiro adota a teoria monística ou unitária para discutir se a conduta praticada consiste em um ou vários crimes, tal teoria afirma, segundo Cezar Roberto Bittencourt, que “todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente”, assim autor e partícipe serão punidos com a mesma pena, contudo existem as exceções contidas no § 1º e § 2º.

Para ocorrer concurso de pessoas alguns requisitos devem ser observados, como a presença do elemento subjetivo, que consiste na consciência e vontade de participar na ação comum e do elemento material, que está presente quando há uma contribuição causal física, puramente objetiva. Também deve estar presente a pluralidade de participantes e condutas que consiste na presença de mais de uma pessoa para a execução de um crime e apesar dos participantes apresentarem o desejo de contribuir não devem agir, necessariamente, da mesma maneira e diante das mesmas condições. A relevância causal de cada conduta é outro requisito, em que a conduta típica ou atípica de cada participante deve ser integrada às causas que determinam a ocorrência de determinado resultado. O vínculo subjetivo entre os participantes é um liame psicológico entre eles, assim o simples conhecimento ou a concordância psicológica não se enquadram nesse requisito, caracterizam uma conivência que apenas será punível se der contribuição causal. Por fim tem-se como requisito necessário para o concurso eventual de agentes a identidade de infração penal, que consiste na prática de algo juridicamente unitário para que possa ser atribuído a todos que participaram.

Há três teorias acerca da autoria e conceito de partícipe: restritiva, extensiva e do domínio do fato. A teoria adotada pelo código penal a respeito do tema é a teoria restritiva, art.29, para a qual autor é aquele que realiza a conduta no tipo penal, sendo partícipe todo aquele que concorre para o delito induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor -participando moral ou material- sem praticar, todavia ato executório. Por esta teoria, mandante de crime e autor intelectual não são propriamente autores, mas partícipes, pois não realizam diretamente a conduta tipificada no CP.

Além disso, a doutrina e jurisprudência entendem que deve ser utilizada a teoria do domínio do fato, que considera autor aquele que tem o domínio do controle final do fato (o mandante e o autor intelectual tem o controle do fato). Essa teoria considera também considera como autor quem domina toda a realização delituosa com totais poderes para decidir sobre a prática, interrupção e circunstância. Adotada a teoria do domínio do fato mandante e autor intelectual são autores e não partícipes. Assim pela teoria restritiva do CP, Marcelo é considerado partícipe, pois não realiza o tipo penal, apenas induz Silvio a fazer. Já pela teoria do domínio do fato Marcelo é autor, pois tem domínio sobre a prática, interrupção e circunstância.

Com a presença dos requisitos, conclui-se que, no caso prático exposto, Marcelo e Silvio concorrem na prática do crime em concurso de pessoas codificado no art. 29 do CP, basta saber agora por qual crime Marcelo será penalmente responsabilizado, pelo crime de lesão corporal leve (art. 129, caput) ou lesão corporal grave (art. 129, § 2º, IV) que foi o crime que realmente ocorreu.

A Marcelo será aplicada a pena de lesão corporal leve (art. 129, caput), pois quis participar do crime menos grave, cuja pena poderá ser aumentada até a metade se o resultado decorrente da conduta de Silvio for previsível, de acordo com o art. 29, § 2º. Silvio irá responder pelo crime de lesão corporal grave, tipificado no art. 129, § 2º, IV.

Espaço do acadêmico - Camila Ferreira - Concurso de pessoas

Concurso de pessoas

Questão: Marcelo manda Sylvio aplicar uma pequena surra em Alfredo para ele saber quem mandava no bairro. Sylvio se excede e causa deformidade permanente em Alfredo. Foi provocado no inquérito que a ordem limitou-se à “pequena surra”. Marcelo responde em concurso por lesões gravíssimas que não desejava ou por lesões corporais leves que não aconteceram? Para podermos analisar corretamente este fato, é necessário que antes voltemo-nos a assuntos passados, já vistos pela cadeira de Direito Penal II.

O primeiro assunto a analisarmos brevemente é o chamado concurso de pessoas tipificado em nosso Código Penal, no artigo 29,30 e 31, e conceituado segundo Mirabete, como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. De acordo com o Código Penal atual, adepto da teoria monista, todos aqueles que concorrem para o mesmo crime, respondem por este conforme a sua culpabilidade. Além disso, ao observarmos o parágrafo segundo do artigo 29, nos deparamos com a chamada cooperação dolosamente distinta, a qual se caracteriza como um desvio subjetivo de conduta do autor material, ou seja, do autor que executa o crime.

Além deste assunto, é preciso ressuscitar a teoria do Domínio do fato, que versa sobre a questão da autoria e é atualmente adotada pelo Direito Penal brasileiro. Segundo esta, o autor é aquele que possui o controle final do fato, isto é, é quem tem o poder decisivo sobre a execução e consumação do crime. Não possuindo o domínio do fato, este não será autor, e sim, partícipe.

Voltando agora para o caso, observamos claramente, estarmos diante da hipótese de concurso de pessoas, no qual existe um desvio subjetivo de conduta, ou seja, estamos diante de um caso de cooperação dolosamente distinta.

Marcelo, inicialmente era tido como autor intelectual, o mandante, pois planejou o crime e mandou Sylvio, autor material, executá-lo. Entretanto, durante a execução do tipo, Sylvio excedeu-se, causando assim consequências que não foram pretendidas por Marcelo. Então conforme o parágrafo segundo do citado artigo, Marcelo, que quis participar de crime menos grave, ou seja, pelo crime de lesão corporal leve, responderá por este, isto é, será aplicada a pena regulamentada pelo artigo 129, caput, do Código Penal. Entretanto, a sua pena será majorada no caso de previsibilidade, ou seja, se a conduta não desejada praticada por Sylvio fosse previsível por Marcelo, este deverá ter a sua pena aumentada até a metade.

Sylvio, que executou a conduta típica, inicialmente planejada por Marcelo, responderá por crime de lesão corporal gravíssima, o mesmo tipificado pelo artigo 129, parágrafo segundo, inciso IV do Código Penal, pois deste resultou debilidade permanente.

Sylvio será considerado como autor do crime de lesão corporal gravíssima, pois ele possui o poder sobre a execução da conduta típica. Já Marcelo será tido como partícipe, mesmo inicialmente tendo sido autor intelectual, pois no momento da realização do tipo, este não possuía mais o domínio do fato.