Elementar no homicídio

CP123 - Elementar do crime

Trata-se de um elemento integrante do tipo penal incriminador. Ex.: “matar” e “alguém” são elementares do deito de homicídio.

Há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal incriminador, de modo que, pela expressa condição legal, nessa hipótese, transmite-se aos demais coautores e partícipes. Ex.: se duas pessoas – uma funcionária pública, outra estranha à administração – praticam a conduta de subtrair bens de uma repartição pública, cometem peculato-furto (art.312, § 1º do CP). A condição pessoal – ser funcionário público – é elementar do delito de peculato, motivo pelo qual se transmite ao coautor.

A polêmica do concurso de pessoas no infanticídio

Muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade da circunstância de caráter pessoal. Afinal o puerpério é perturbação físico-mental exclusivo da mãe. Não seria justo dizem, que o autor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima.

Atualmente poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. Os argumentos voltados a essa ótica estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista. Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29 § 2º, dizendo que se o executor matar o recém nascido, porém com o beneplácito as mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto a mãe quanto o estranho querem “matar alguém”.

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26 § único, enquanto para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra de unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução sendo ambos punidos pelo infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido. A exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. In casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor.

Tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio (Souza Nucci. Código Penal Comentado. RT)