Elementares e Circunstâncias

O prof. Cléber Masson é Promotor de Justiça, Mestre em Direito Penal e Professor de Direito Penal. Esteve recentemente aqui na UNICAP proferindo palestra para os acadêmicos. É autor do “Direito Penal Esquematizado”, obra em três volumes.  No Vol. 1 ele explica a distinção entre elementares e circunstâncias:

“Elementares são os dados fundamentais de uma conduta criminosa. São os fatores que integram a definição básica de uma infração penal. No homicídio simples (CP, art. 121, caput), por exemplo, as elementares são “matar” e “alguém”

.

Circunstâncias, por sua vez, são os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim de aumentar ou diminuir a pena. Exemplificativamente, no homicídio, que tem como elementares “matar” e “alguém”, são circunstâncias o “relevante valor moral” (§ 1ª), o “motivo torpe” (§ 2º, I) e o “motivo fútil (§ 2ª II), dentre outras.

O critério que melhor possibilita a distinção é o da exclusão ou da eliminação.

Com efeito, excluindo-se uma elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação para outra infração penal. Assim, é atípica, sem correspondência em tipo penal, a conduta de “matar” um objeto, e não alguém. E tomando como ponto de partida um desacato (CP art. 331), a eliminação da elementar “funcionário público” desclassifica a conduta para o crime de injúria (CP art. 140).

Por outro lado, a exclusão de uma circunstância tem o condão de apenas aumentar ou diminuir a pena de uma infração penal. Não lhe altera a denominação jurídica, incidindo apenas na quantidade da reprimenda a ser aplicada.”

Infanticídio

 Elementar do crime

Trata-se de um elemento integrante do tipo penal incriminador. Ex.: “matar” e “alguém” são elementares do deito de homicídio.

Há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal incriminador, de modo que, pela expressa condição legal, nessa hipótese, transmite-se aos demais coautores e partícipes. Ex.: se duas pessoas – uma funcionária pública, outra estranha à administração – praticam a conduta de subtrair bens de uma repartição pública, cometem peculato-furto (art.312, § 1º do CP). A condição pessoal – ser funcionário público – é elementar do delito de peculato, motivo pelo qual se transmite ao coautor.

A polêmica do concurso de pessoas no infanticídio

Muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade da circunstância de caráter pessoal. Afinal o puerpério é perturbação físico-mental exclusivo da mãe. Não seria justo dizem, que o autor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima.

Atualmente poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. Os argumentos voltados a essa ótica estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista.

Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29 § 2º, dizendo que se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto a mãe quanto o estranho querem “matar alguém”.

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26 § único, enquanto para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra de unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução sendo ambos punidos pelo infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido. A exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. In casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor.

Tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio.

Souza Nucci. Código Penal Comentado. RT   

Espaço do acadêmico - Luíza Trindade Freire (Mp3)

Diferenciação: circunstância elementar, agravante e qualificadora

Como a própria designação sugere elementar é a circunstância que constituio tipo penal. Isto é, é necessária para a configuração do crime. Evidencia-se esse tipo de circunstância no delito do art. 123 do Código Penal Brasileiro que pontua:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

O estado puerperal da mulher, nesse caso, é elementar para a configuração do delito de Infanticídio. Afinal, caso ele não estivesse presente, o crime sofreria uma desclassificação, não sendo mais, portanto, infanticídio, e sim, homicídio.  

O mesmo ocorre com o crime de Bigamia, previsto no art. 235 do CP:

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Logo, o casamento anterior e válido é elementar à configuração do crime. Nesse caso, não haveria uma desclassificação como ocorreu no primeiro exemplo. A ausência do antigo casamento importará em uma atipicidade, uma vez que a bigamia implica mais de um. 

Por outro lado, as circunstâncias agravantes, como a reincidência, são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade aumentar a pena aplicada ao sentenciado, como pontuou Rogério Greco (2014). Isto é, ela, diferente da elementar, não é essencial á figura típica, não interferindo, portanto, na definição legal. Por exemplo: o homicídio continua sendo o crime de homicídio seja contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, seja contra um desconhecido. Portanto, apesar de agravar a pena, esse tipo de circunstância não altera a essência do delito como faz a circunstância elementar.

Tendo isso em vista, observemos o ‘’caput’’ do art. 61 do CPB:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

     a)    Por motivo fútil ou torpe.

Ao ler de forma cuidadosa o referido‘’caput’’, percebe-se que as circunstâncias agravantes somente irão determinar o aumento da pena base (definida na primeira fase da dosimetria da pena), quando não forem qualificadoras do crime ou forem partes integrantes do mesmo. Isto, pois, algumas agravantes são também elencadas no rol de possibilidades do homicídio qualificado, como se pode observar acima a presença do motivo fútil tanto no art. 61, II, a, que expõe o rol das agravantes quanto abaixo no art. 121. § 2º,II que evidencia as possibilidades de um homicídio ser classificado como qualificado:

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º [...]

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossívela defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Tendo esse rol de qualificadoras em vista, percebe-se que são quatro as espécies, distintas, de qualificadoras. Como expôs Cleber Massom (2013), ‘’Os incisos I e II relacionam-se aos motivos do crime. Os incisos III e IV dizem respeito aos meios e modos de execução do homicídio. Finalmente, o inciso V refere-se à conexão, caracterizada por uma especial finalidade almejada pelo agente’’.

Por fim, tendo em vista que a qualificadora é como uma agravante que resulta em uma pena mais severa do que a que seria imposta no tipo simples, observemos o exemplo do homicídio que quando simples tem a pena prevista pelo CPB de 6 a 20 anos e quando qualificado a pena passa a ser de 12 a 30 anos como se pode observar acima no art. 121, ‘’caput’’ do CPB e no § 2º também do mesmo artigo do referido diploma legal.

Elementares e Circunstâncias

O prof. Cléber Masson é Promotor de Justiça, Mestre em Direito Penal e Professor de Direito Penal. Esteve recentemente aqui na UNICAP proferindo palestra para os acadêmicos. É autor do “Direito Penal Esquematizado”, obra em três volumes.  No Vol. 1 ele explica a distinção entre elementares e circunstâncias:

“Elementares são os dados fundamentais de uma conduta criminosa. São os fatores que integram a definição básica de uma infração penal. No homicídio simples (CP, art. 121, caput), por exemplo, as elementares são “matar” e “alguém”.

Circunstâncias, por sua vez, são os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim de aumentar ou diminuir a pena. Exemplificativamente, no homicídio, que tem como elementares “matar” e “alguém”, são circunstâncias o “relevante valor moral” (§ 1ª), o “motivo torpe” (§ 2º, I) e o “motivo fútil (§ 2ª II), dentre outras.

O critério que melhor possibilita a distinção é o da exclusão ou da eliminação.

Com efeito, excluindo-se uma elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação para outra infração penal. Assim, é atípica, sem correspondência em tipo penal, a conduta de “matar” um objeto, e não alguém. E tomando como ponto de partida um desacato (CP art. 331), a eliminação da elementar “funcionário público” desclassifica a conduta para o crime de injúria (CP art. 140).

Por outro lado, a exclusão de uma circunstância tem o condão de apenas aumentar ou diminuir a pena de uma infração penal. Não lhe altera a denominação jurídica, incidindo apenas na quantidade da reprimenda a ser aplicada.”

Infanticídio, Concurso e Elementar

O terceiro responde pelo crime 

de infanticídio?

DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal, Vol 2.Pág. 93:

“(...) Carrara, pronunciando-se no sentido da comunicabilidade, isto é, no sentido de que o terceiro responde pelo delito de infanticídio.

Em 1943, na Conferência dos Desembargadores, a solução sobrevinda aos debates, tomada por maioria dos votos, foi formulada nos termos da comunicabilidade.

No Direito brasileiro, adotam o ponto de vista da comunicabilidade: Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides Custódio da Silveira e Bento de Faria.

Ensinam que o partícipe deve responder por crime de homicídio:, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, Salgado Martins e João Mestieri.

Em face das normas penais reguladoras da matéria, entendemos que o terceiro deve responder por infanticídio”.

HELENO FRAGOSO, Lições de D.Penal, Vol 2. Pág. 79

“Entendemos que deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no Direito Suíço, segundo a qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese da co-autoria (realização de atos de execução por parte de terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio”.

MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, Vol 2. Pág. 52:

“Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se ex-vi do art.30, aos coparticipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada”.

JULIO FABRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, Vol 2. Pág. 90:

“Endossamos a primeira orientação, adotada, aliás, na Conferência dos Desembargadores, no Rio, em 1943, por ser inegável a comunicabilidade das condições pessoais quando elementares no crime, a não ser que a lei disponha expressamente em contrário. (...) Mais adequado, portanto, seria prever expressamente a punição por homicídio do terceiro que auxilia a mãe na prática do infanticídio, uma vez que não militam em seu favor as circunstâncias que levaram a estabelecer uma sanção de menor severidade para a autora do crime previsto no art. 123 em relação ao definido no art. 121”.

CELSO DELMANTO, Código Penal Comentado. Pág.233:

“Em nossa opinião, o concurso deve ser admitido de acordo com a regra do art.30. Embora possa não ser a solução mais justa, foi a adotada pelo legislador”.

ANDRÉ STEFAN, Direito penal – Parte Especial. Saraiva.

Predomina, atualmente, o entendimento de que, em sendo a mulher quem realiza os atos materiais tendentes à ocisão da vida do infante, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato (por exemplo, a enfermeira que, ciente de tudo, lhe fornece o instrumento utilizado para matar a criança). Isso porque as elementares do crime, ainda que de caráter pessoal (como é o caso do estado puerperal), comunicam-se aos outros autores ou partícipes (art. 30 CP). Se o terceiro, contudo, realizar atos executórios destinados à supressão da vida do nascente ou recém-nascido, responderá por homicídio.

SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado. Ed RT

Muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade da circunstância de caráter pessoal. Afinal o puerpério é perturbação físico-mental exclusivo da mãe. Não seria justo dizem, que o autor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima.

Atualmente poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. Os argumentos voltados a essa ótica estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista.

Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29 § 2º, dizendo que se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto a mãe quanto o estranho querem “matar alguém”.

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26 § único, enquanto para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra de unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução sendo ambos punidos pelo infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido. A exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. In casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor.

Tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio.

Espaço do acadêmico - Luciana Vasconcelos

Compreensão da presença das elementares no direito penal

Um crime possui requisitos genéricos e específicos que o compõe, os genéricos são formados pela conduta típica, ou seja, aquela que é descrita em lei, por um fato antijurídico, contrário, pois, ao Direito e, além desses elementos a atitude deve ser culpável, isentando com isso casos em que há o estado de necessidade e a legítima defesa; já os específicos são caracterizados pelas elementares do crime, que são, na verdade, a maneira com que o crime é praticado, tendo como consequência o seu aumento ou diminuição.

As elementares fazem parte do tipo penal descrito em lei, logo, o crime só será praticado se houver esse elemento constituidor do crime. São exemplos de elementares, o crime de infanticídio que só pode ser praticado pela mãe quando estiver no estado puerperal e o crime funcional que só pode ser cometido pelo funcionário público e não por terceiro. O resultado do crime, segundo o art. 13 só será imputável por quem o tenha lhe dado causa, sendo assim seria impossível alguém que não seja funcionário público praticar o crime funcional.

Porém, há divergência dos doutrinadores quanto à influência da elementar atingir a um terceiro que estava de acordo (consciente) com os fatos cometidos e, inclusive, das condições pessoais nele envolvidas. Os juristas que raciocinam dessa maneira levam em conta a positividade das leis e não os efeitos por ela produzidos, assim, proferem o art. 29 do Código Penal “Quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” e o art. 30 do mesmo código diz que “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Logo, quem auxiliasse uma mulher quando esta estivesse no estado puerperal, a matar o seu bebê, responderia, pois, como se estivesse no mesmo estado.

Essa linha de interpretação deve ser feita levando-se em conta o bem que está sendo tutelado, no caso da mãe no estado puerperal é causa de diminuição de pena, não podendo com isso atingir um terceiro que não esteja sob efeito e emoção desse estado, além de que, o bem tutelado nessa situação é a vida, bem maior do Direito. Porém a doutrina é unânime em relação à situação do funcionário público, pois o crime praticado pelo funcionário público é mais grave do que o de peculato, logo, se o terceiro sabe do cargo funcional do seu parceiro e assume o risco, cometendo crime contra a administração pública, responderá como crime funcional, pois, o bem tutelado estará mais bem protegido. Não devemos ter uma visão pragmática acerca do Direito, deve-se, pois, analisar os casos de acordo com as situações concretas para não darmos margens a interpretações injustas e geradoras de insegurança para a sociedade como um todo.

Referências Bibliográficas:

JORGE, Mário Helton. A quantificação da pena em face das circunstâncias. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5095/a-quantificacao-da-pena-em-face-das-circunstancias

 .

JÚNIOR, José Caetano Baptista. A Comunicabilidade das elementares pessoais no crime de infanticídio e nos crimes funcionais. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/view/453/446

 .

TOSCANO, Fernando. O Crime - Características, requisitos, elementos e circunstâncias Ilícito penal e Ilícito civil. Disponível em: 

Espaço do acadêmico - Marcela Buarque

Elementares do Crime

Para uma melhor compreensão das elementares do crime, é necessária uma breve explanação sobre tipo penal. Tipo penal é uma descrição abstrata de uma conduta, pois o ser humano pratica condutas que violam bens jurídicos e o estado através das normas penais tenta tutelá-los. São modelos de comportamentos vedados pelo direito penal, transformados em crime e cuja prática é considerada ilícita.

Segundo Bittencourt, “tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. O tipo exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. É uma construção que surge da imaginação do legislador, que descreve legalmente as ações que considera, em tese, delitivas. Tipo é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido. Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros, tornando-os especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente”.

Se tais fatos são considerados puníveis, suas prática são consideradas, quase sempre, antijurídicas. Quando o fato praticado pelo agente esta em conformidade com o que abstrativamente descreve a lei, tem se a tipicidade.

As elementares do tipo penal:

Sendo o tipo, o modelo legal da conduta proibida. Os elementos são os componentes, que integram o tipo penal incriminador. Ou seja, os atos do agente criminoso necessários para caracterizar o delito e que têm que se exteriorizar a fim de que ele possa ser responsabilizado penalmente.

Vale destacar os componentes subjetivos e objetivos:

- Os objetivos, dizem respeito ao fato em si, não sendo relevante a vontade do agente. Subdivide-se em descritivos e normativos.

- Os elementos descritivos são os componentes do tipo passiveis de reconhecimento por juízos de realidade, facilmente perceptíveis pela simples constatação sensorial. Tem-se como exemplo o estudo do crime de homicídio, composto integralmente por elementos descritivos. ”matar”-é eliminar a vida; ”alguém”-é a pessoa humana.

- Os elementos normativos: são os componentes não perceptíveis aos sentidos, para notar-se sua presença é necessário fazer-se um juízo de valor sobre o fato. É desse juízo de valor que resultará a conclusão sobre estar ou não presente o elemento do tipo. Exemplo: quando se analisa o crime de ato obsceno (art. 233, CP).

“Ato obsceno: praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena-detenção, de 3(três) meses a (um) ano,ou multa.”

Na análise deste artigo, percebe-se que é passível nitidamente de uma valoração cultural, demonstrando tratar-se de um elemento normativo do tipo penal. Pois, trata-se de um conceito mutável com o passar do tempo e localidade.

Os elementos subjetivos do tipo penal, devem ser procurados no psicológico do autor do crime. Estão relacionados com a vontade do agente (culpa ou dolo). Analise de questões do tipo: meta que o agente deseja obter com a prática da conduta inscrita no núcleo do tipo, estado de consciência do agente, entre outras. Os subjetivos específicos estão relacionados com os tipos penais que necessitam, expressamente, finalidades especificas por parte do autor do crime, do contrário não se realizam.

As elementares do crime do crime de infanticídio (art.123, CP), segundo doutrinas, são:

Matar: o verbo matar significa a eliminação da vida humana extra-uterina provocada por outra pessoa;

O próprio filho: é o descendente da agente criminosa. A esse tipo de crime não se aplicarão as agravantes genéricas de crime cometido contra descendente ou contra criança (art. 61, II, alíneas “e” e “h”, do Código Penal brasileiro) porque o fato de ser o crime cometido contra descendente já é elementar do tipo penal infanticídio. Caso fosse aplicada alguma das referidas agravantes a esse crime, haveria bis in idem;

Sob a influência do estado puerperal: segundo A. Almeida Júnior e J. B. O. Costa Jr. (1977, p.381 e 382), no estado puerperal se incluem:

[...] os casos em que a mulher, mentalmente sã, mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho. De um lado, nem alienação mental, nem semi-alienação (casos estes já regulados genericamente pelo Código). De outro, tampouco a frieza de cálculo, a ausência de emoção, a pura crueldade (que caracterizariam, então, o homicídio). Mas a situação intermédia, podemos dizer até normal, da mulher que, sob o trauma da parturição e dominada por elementos psicológicos peculiares, se defronta com o produto talvez não desejado, e temido, de suas entranhas. -para se chegar a essa conclusão é preciso uma avaliação médica, sendo este um elemento objetivo normativo.