Espaço do acadêmico - Luíza Trindade Freire (Mp3)

Diferenciação: circunstância elementar, agravante e qualificadora

Como a própria designação sugere elementar é a circunstância que constituio tipo penal. Isto é, é necessária para a configuração do crime. Evidencia-se esse tipo de circunstância no delito do art. 123 do Código Penal Brasileiro que pontua:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

O estado puerperal da mulher, nesse caso, é elementar para a configuração do delito de Infanticídio. Afinal, caso ele não estivesse presente, o crime sofreria uma desclassificação, não sendo mais, portanto, infanticídio, e sim, homicídio.  

O mesmo ocorre com o crime de Bigamia, previsto no art. 235 do CP:

Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Logo, o casamento anterior e válido é elementar à configuração do crime. Nesse caso, não haveria uma desclassificação como ocorreu no primeiro exemplo. A ausência do antigo casamento importará em uma atipicidade, uma vez que a bigamia implica mais de um. 

Por outro lado, as circunstâncias agravantes, como a reincidência, são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade aumentar a pena aplicada ao sentenciado, como pontuou Rogério Greco (2014). Isto é, ela, diferente da elementar, não é essencial á figura típica, não interferindo, portanto, na definição legal. Por exemplo: o homicídio continua sendo o crime de homicídio seja contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, seja contra um desconhecido. Portanto, apesar de agravar a pena, esse tipo de circunstância não altera a essência do delito como faz a circunstância elementar.

Tendo isso em vista, observemos o ‘’caput’’ do art. 61 do CPB:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I – a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

     a)    Por motivo fútil ou torpe.

Ao ler de forma cuidadosa o referido‘’caput’’, percebe-se que as circunstâncias agravantes somente irão determinar o aumento da pena base (definida na primeira fase da dosimetria da pena), quando não forem qualificadoras do crime ou forem partes integrantes do mesmo. Isto, pois, algumas agravantes são também elencadas no rol de possibilidades do homicídio qualificado, como se pode observar acima a presença do motivo fútil tanto no art. 61, II, a, que expõe o rol das agravantes quanto abaixo no art. 121. § 2º,II que evidencia as possibilidades de um homicídio ser classificado como qualificado:

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º [...]

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossívela defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Tendo esse rol de qualificadoras em vista, percebe-se que são quatro as espécies, distintas, de qualificadoras. Como expôs Cleber Massom (2013), ‘’Os incisos I e II relacionam-se aos motivos do crime. Os incisos III e IV dizem respeito aos meios e modos de execução do homicídio. Finalmente, o inciso V refere-se à conexão, caracterizada por uma especial finalidade almejada pelo agente’’.

Por fim, tendo em vista que a qualificadora é como uma agravante que resulta em uma pena mais severa do que a que seria imposta no tipo simples, observemos o exemplo do homicídio que quando simples tem a pena prevista pelo CPB de 6 a 20 anos e quando qualificado a pena passa a ser de 12 a 30 anos como se pode observar acima no art. 121, ‘’caput’’ do CPB e no § 2º também do mesmo artigo do referido diploma legal.