PODER JUDICIÁRIO

Vara Privativa do Júri Comarca de Jaboatão dos Guararapes

Pernambuco

Processo nº 222.2005.000029-0

Autor: ANDRÉ RODRIGO SALGADO e outro

ALVARÁ PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ

SENTENÇA

ALVARÁ. Interrupção de gravidez. ANENCEFALIA.

COMPETÊNCIA. Vara Privativa do Júri.

Ausência da vida de relação e vida vegetativa

RISCO PARA A GESTANTE. Preservação da saúde .física e psicológica da mãe.

ANALOGIA. Inteligência do artigo 128, inciso II, do Código Penal.

CONCESSÃO DO ALVARÁ.

“That when the brains were out, the man would die”.

Shakespeare (Macbeth, Act3, Scene4)

Vistos, etc.

EMMANOELLY ALICE BARRETO GOUVEIA e ANDRÉ RODRIGO SALGADO, através de advogada legalmente constituída, adentraram com pedido de ALVARÁ JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ sob a alegação de que, em reiterados exames ultrassonográficos, foi constatada a anencefalia do feto.

Ainda na inicial, ponderaram os requerentes que “o problema constatado é totalmente incompatível com a sobrevida extra-uterina”.

Á inicial foram juntados laudo médico (fls.08); ultrassonografias obstétricas, acompanhadas das imagens radiológicas (fls.9 a 12); cópias da decisão liminar do Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Melo (fls.13 a 17); certidão de nascimento da primeira filha dos requerentes (fls.18) e documentos de identidade dos requerentes (fls.19 e 20).

Às fls.24 e 25 ainda foram acostados dois laudos médicos atestando a anencefalia do feto e os riscos, para a gestante, em decorrência da gestação.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público, em brilhante parecer, posicionou-se favoravelmente á concessão do alvará.

Vieram-me os autos conclusos.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

Trata-se de requerimento de autorização judicial para interrupção de gestação de feto diagnosticado como anencéfalo.

DA COMPETÊNCIA

Primordialmente, há que se tratar da questão da competência para julgar pleitos dessa ordem, qual seja, autorização para abortamento.

O aborto, como figura, em tese, penalmente, tipificada entre os crimes dolosos contra a vida tem seu processo e julgamento, constitucionalmente, apontado como sendo da competência do júri popular.

No caso em apreciação, na verdade, está sendo solicitado um reconhecimento antecipado de uma causa excludente da antijuridicidade de um fato descrito como crime doloso contra a vida.

Ora, se a competência para processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida é da vara privativa do júri, há que se entender, em simples ilação lógica, que o reconhecimento de uma causa de exclusão da ilicitude de uma figura penal dessa natureza, também deve ser julgado pela vara privativa do júri.

No entanto, a competência, como medida da jurisdição, tem sua limitação em razão da matéria e em razão do lugar. Falo da limitação da competência em razão do lugar, posto que, caso um aborto venha a ser cometido em Jaboatão dos Guararapes, a competência será deste juízo, mas, se o aborto for praticado em outra comarca e, assim, em outra unidade judiciária, a competência para processar e julgar o crime de aborto será dessa e não daquele juízo.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao caso do reconhecimento antecipado de uma causa excludente da antijuridicidade?

A matéria é sui generis e polêmica em todos os âmbitos de análise.

Bem, no caso de um crime de aborto, onde o local do delito pode ser definido, aplica-se a regra geral do artigo 70, “caput”, do Código de Processo Penal. Mas, não sendo possível conhecer o local da infração, deve-se lançar mão do dispositivo subsidiário descrito no artigo 72, do CPP,  e a competência será fixada pelo domicílio ou residência do réu.

Assim, no caso sob comento, sendo os requerentes residentes nesta comarca, e não sendo possível definir, previamente, o local onde será realizado o abortamento, levando em consideração as eventuais complicações e conveniências médicas, este juízo é o competente para processo e julgamento de qualquer questão afeita ao fato ora em análise.

Estamos falando apenas em percorrer o caminho inverso ao, naturalmente, percorrido para a fixação da competência.

DO MÉRITO

A prova carreada com a inicial demonstra, inequivocamente, que a requerente está gestante de um feto anencéfalo.

Anencefalia segundo o Dr.José Aristodemo Pinotti, Deputado Federal. Professor Titular de Ginecologia da USP é a seguinte:

”A anencefalia é resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interação entre fatores genéticos e ambientais, durante o primeiro mês de embriogênese. As evidências têm demonstrado que a diminuição do ácido fólico materno está associada com o aumento da incidência, daí sua maior freqüência nos níveis socioeconômicos menos favorecidos. O Brasil é um país com incidência alta, cerca de 18 casos para cada 10 mil nascidos vivos, a maioria deles do sexo feminino.

O reconhecimento de concepto com anencefalia é imediato. Não há ossos frontal, parietal e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contém globos oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral é deformado. Hoje, com os equipamentos modernos de ultra-som, o diagnóstico pré-natal dos casos de anencefalia tornou-se simples e pode ser realizado a partir de 12 semanas de gestação. A possibilidade de erro, repetindo-se o exame com dois ecografistas experientes, é praticamente nula. Não é necessária a realização de exames invasivos, apesar dos níveis de alfa-fetoproteína aumentados no líquido amniótico obtido por amniocentese.

A maioria dos anencéfalos sobrevivem no máximo 48 horas após o nascimento. Quando a etiologia for brida amniótica podem sobreviver um pouco mais, mas sempre é questão de dias. As gestações de anencéfalos causam, com maior freqüência, patologias maternas como hipertensão e hidrâmnio (excesso de líquido amniótico), levando as mães a percorrerem uma gravidez com risco elevado.”.

O conceito trazido suso esclarece que o feto anencéfalo não possui cérebro viável e o tronco cerebral é deformado, de forma que, vindo a “nascer”, não terá chance de sobreviver, senão por algum tempo não considerável. A ausência do cérebro impede a ocorrência da vida de relação, ou seja, não há sentimentos, sensações, os sentidos ficam completamente comprometidos e os movimentos existirão apenas em razão dos reflexos medulares; e a deformidade do tronco impede até a viabilidade da vida vegetativa.

Na acepção médica, há uma morte, já que a morte encefálica é considerada morte de forma a autorizar a doação de órgãos. No caso da anencéfalia, não há apenas a morte do encéfalo, mas, a ausência do encéfalo.

Importante registrar que o feto anencéfalo, apesar da ausência do encéfalo e até, neste caso, da ausência das estruturas ósseas do crânio, apresenta, intra-últero, vitalidade dos demais órgão, que recebem nutrientes e oxigênio através do cordão umbilical, não sendo razoável falar em possibilidade de vida, sequer vegetativa, fora do útero.

A gestação do anencéfalo é, totalmente inócua, do ponto de vista da sobrevida do feto.

Vide trecho do atestado médico de fls.24.

“Do ponto de vista clínico e obstétrico há evidências científicas claras de que a manutenção da gestação aumenta risco de morbi-mortalidade materna, e que a letalidade peri-natal é de 100%.”

No caso em apreciação, não há dúvidas de que, vindo a gestação á termo, não há a mínima condição de sobrevida do feto. Por outra banda, a possibilidade de erro de diagnóstico da anencefalia, neste caso, é, praticamente, nula, face a reiteração dos exames e unidade de diagnósticos.

Portanto, não há questionamento médico quanto ao conceito e expectativa nula de vida do anencéfalo.

Superados os argumentos clínicos, ainda subsistem as argumentações sociais e afeitas aos direitos humanos envolvidos.

Antes de tecer qualquer comentário filosófico acerca do abortamento em caso de anencefalia, convém colacionar que todas as argumentações desse âmbito encontram supedâneo no conceito de vida.

Para a ciência, como outrora discutido, entende-se em morte quando ocorre a morte do encéfalo; no caso do anencéfalo, há a ausência de encéfalo.

Argumenta-se que o abortamento de um anencéfalo configuraria um desrespeito a vida humana, além de privar o feto de receber o carinho das pessoas que o amam enquanto sobreviver.

Embora haja um aceitável romantismo, entendo não ser prudente, neste momento, arroubos de sentimentalismo extremo, já que o anencéfalo não possui as estrututuras cerebrais capazes de o fazer se relacionar de qualquer forma, não há sentimentos e não há sentidos.

Tal romantismo, sentimentalismo, nada mais é que um reflexo da constante relutância humana em reconhecer suas limitações. Seria humilde até, entender que nossa condição físico-humana é frágil e que nosso invólucro é falível, podendo nos tornar, em um curto e inexplicável momento genético, quase “um nada”.

Quando falo em “um nada”, refiro-me a impossibilidade inerente a todo ser humano de ser reconhecido como vivo, estando ausentes partes insubstituíveis de nosso corpo.

Do ponto de vista prático, não há vida no anencéfalo, e, se não há vida, não há que se falar em preservação desse direito.

Embora o foco da questão esteja no feto, não é humano olvidar da condição da mulher em uma gestação como essa. Não é justo retirar-lhe o direito de se resguardar de um trauma, impondo-lhe o dever de levar a termo uma gestação que terá como fim, inevitável, a morte do neonato.

Acredito que, até mesmo os mais românticos, hão de concordar que, se o abortamento pode privar o feto de receber o carinho dos pais, também pode priva-lo de receber as angústias e rejeições que podem advir de uma gestação frustrante.

Não seria razoável impor o abortamento a todas as gestantes de fetos anencéfalos, algumas delas preferem ver a face, nem que seja por poucos instantes, de um filho gerado em seu ventre; no entanto, seria igualmente, inaceitável condenar uma gestante, inconformada, a aguardar a morte por nove meses, mormente, quando essa morte poder ser só do filho, mas pode ser, também, dela, mãe.

Vide atestado médico de fls.25.

“O defeito aberto do tubo neural impinge á grávida, além de traumas psíquicos, um incremento do risco de morte por:

a) Cursar com Polidramnia (volume excessivo do líquido aminiótico), em mais de 60% dos casos. A superdistensão da cavidade uterina é fator de risco para:

1)    Amniorrexe Prematura (reptura das membranas do saco gestacional) que favorece infecção uterina.

2)    Ocorrer Gravidez Serotina  (que ultrapassa o termo normal de gestação, gravidez pós-termo) e Posições fetais anômalas que são indicativas de cesarianas que por si só aumentam a morbidade e mortalidade materna.

3)    Atonia Uterina pós parto (normal ou Cesariano) Falta de contração do útero após o parto com graves hemorragias intrauterinas e graves distúrbios de coagulação materna.

4)    Descolamento prematuro da placenta normalmente inserida com graves hemorragias intrauterinas e graves distúrbios de coagulação materna.

b) Desenvolver Pré-Eclampsia (hipertensão arterial, disfunção renal, hepática e dos mecanismos de coagulação) e complicar com Eclampsia, que é a forma mais grave em que ocorre convulsões por comprometimento cerebral.”

Entendo que não é razoável arriscar a vida da mãe em prol do feto, cuja expectativa de vida não supera dias. Se há um direito á vida para ser preservado, esse direito é o da vida materna.

ACEPÇÃO JURÍDICO-FILOSÓFICA

“Como bem lembra JUAREZ TAVARES, em precioso artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais,“...a norma incriminadora não é um ente meramente abstrato e neutro, como pensava Kelsen, como forma exclusiva de imposição de deveres para a satisfação da própria ação de sancionar, mas o sucesso da interação dos interesses que se manifestam no processo de sua elaboração” (São Paulo, Revista dos Tribunais, número especial de lançamento, p.75). Desconsiderar esse aspecto material da formação da norma é condenar a formulação jurídica a um jogo de mero exercício lógico, sem qualquer validade para as necessidades sociais de seus reais destinatários. Mais grave ainda torna-se o apego excessivo á letra fria da lei, sem qualquer investigação  ontológico-material, quando se observa a falta de uma legitimidade  plena e concreta nos procedimentos  para a sua criação.

Diante disso, ao jurista importa primacialmente encontrar critérios de garantia individual diante da intervenção punitiva estatal. Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretação e o justo emprego das normas  penais, não se podendo cogitar de uma aplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto. Dentre esses princípios contendores da pretensão punitiva, destaca-se o da dignidade humana. Nenhuma previsão legal de infração penal pode sobreviver ao controle vertical de constitucionalidade se o conteúdo da disposição for claramente atentatório ao princípio da dignidade humana.

Atento às diretrizes filosóficas esposadas, o legislador, no artigo 128, inciso I e II do código Penal previu duas causas que excluem a ilicitude no caso do aborto:

ABORTO NECESSÁRIO

I-             se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO

II-            se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

III-           

A primeira causa prevista visa preservar a integridade física, a vida da mãe; a segunda hipótese tem cunho de preservação, eminentemente, da integridade psicológica da mãe, resguardando-a de uma gestação cuja origem foi indesejada, minorando-lhe um trauma já presente, decorrente do próprio ato do estupro.

Lançando mão de igual raciocínio, pode-se entender como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, o aborto em razão da constatada anencefalia do feto. A denominação, inclusive, poderia ser, também, aborto sentimental ou humanitário, visto ter  o intuito similar de preservar a integridade psicológica da mãe, e até como um ato de humanidade, em resguardar a gestante dos exaustivos meses de espera pela morte do filho.

A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º, diz que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

O ordenamento jurídico brasileiro não vislumbrou  a hipótese do aborto em razão da anencefalia do feto, mas regulou fato similar, o caso do aborto sentimental ou humanitário.

A analogia não é fonte formal mediata do direito penal, mas método pela qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante. Ainda em inteligência ao artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, na lacuna do ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei (a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se  então ás fontes formais mediatas, que são os costumes e os princípios gerais do direito, princípios esses que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo.

CONCLUSÃO

É de minha formação, conceituar o juiz como um ente despido, desnudo de preconceitos e pré-conceitos. Não é permitido ao julgador analisar, qualificar e quantificar diferenças concernentes á raça, ao credo religioso, opção sexual; de outra maneira, não lhe é recomendável vincular seu convencimento aos seus íntimos conceitos de vida, de maneira a permitir, de uma forma genérica, independente do caso concreto, um prévio e previsível julgamento.

Nas mãos, corpo e mente do julgador devem convergir, em busca do seu silogismo, apenas as duas premissas: a lei e o fato, nunca se devendo permitir influenciar por sopros de sentimentalismo, nem inspirações de ordem política, sua sensibilidade deve apenas trilhar o caminho, único, estreito, mas, bem definido, da justiça.

Nessa ordem de idéias, lançando mão, por analogia, á norma insculpida no artigo 128, inciso II, do Código Penal, CONCEDO O ALVARÁ PARA INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO da Sra. Emmanoelly Alice Barreto Gouveia, na forma pleiteada, autorizando a intervenção médica. Por oportuno, em atendimento à promoção Ministerial, determino que o profissional responsável pelo procedimento, remeta a este juízo relatório circunstanciado acerca da intervenção, no prazo máximo de 10 (dez) dias após a sua conclusão.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Jaboatão dos Guararapes, 11 de janeiro de 2005.

a) Andréa Rose Borges Cartaxo - Juíza de Direito