Infanticídio, Concurso e Elementar

O terceiro responde pelo crime 

de infanticídio?

DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal, Vol 2.Pág. 93:

“(...) Carrara, pronunciando-se no sentido da comunicabilidade, isto é, no sentido de que o terceiro responde pelo delito de infanticídio.

Em 1943, na Conferência dos Desembargadores, a solução sobrevinda aos debates, tomada por maioria dos votos, foi formulada nos termos da comunicabilidade.

No Direito brasileiro, adotam o ponto de vista da comunicabilidade: Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Euclides Custódio da Silveira e Bento de Faria.

Ensinam que o partícipe deve responder por crime de homicídio:, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, Salgado Martins e João Mestieri.

Em face das normas penais reguladoras da matéria, entendemos que o terceiro deve responder por infanticídio”.

HELENO FRAGOSO, Lições de D.Penal, Vol 2. Pág. 79

“Entendemos que deve ser adotada a lição de Hungria, fundada no Direito Suíço, segundo a qual o concurso de agentes é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese da co-autoria (realização de atos de execução por parte de terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio”.

MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, Vol 2. Pág. 52:

“Não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstância (isto é, estado, condição, particularidade etc.) pessoal e que sendo elementar do delito, comunica-se ex-vi do art.30, aos coparticipes. Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada”.

JULIO FABRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, Vol 2. Pág. 90:

“Endossamos a primeira orientação, adotada, aliás, na Conferência dos Desembargadores, no Rio, em 1943, por ser inegável a comunicabilidade das condições pessoais quando elementares no crime, a não ser que a lei disponha expressamente em contrário. (...) Mais adequado, portanto, seria prever expressamente a punição por homicídio do terceiro que auxilia a mãe na prática do infanticídio, uma vez que não militam em seu favor as circunstâncias que levaram a estabelecer uma sanção de menor severidade para a autora do crime previsto no art. 123 em relação ao definido no art. 121”.

CELSO DELMANTO, Código Penal Comentado. Pág.233:

“Em nossa opinião, o concurso deve ser admitido de acordo com a regra do art.30. Embora possa não ser a solução mais justa, foi a adotada pelo legislador”.

ANDRÉ STEFAN, Direito penal – Parte Especial. Saraiva.

Predomina, atualmente, o entendimento de que, em sendo a mulher quem realiza os atos materiais tendentes à ocisão da vida do infante, responde ela por infanticídio, delito que também será atribuído aos eventuais concorrentes do fato (por exemplo, a enfermeira que, ciente de tudo, lhe fornece o instrumento utilizado para matar a criança). Isso porque as elementares do crime, ainda que de caráter pessoal (como é o caso do estado puerperal), comunicam-se aos outros autores ou partícipes (art. 30 CP). Se o terceiro, contudo, realizar atos executórios destinados à supressão da vida do nascente ou recém-nascido, responderá por homicídio.

SOUZA NUCCI, Código Penal Comentado. Ed RT

Muitos autores chegaram a sustentar a incomunicabilidade da circunstância de caráter pessoal. Afinal o puerpério é perturbação físico-mental exclusivo da mãe. Não seria justo dizem, que o autor ou partícipe fosse favorecido, uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima.

Atualmente poucos autores sustentam a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe, ou mesmo quando executou o núcleo do tipo, a pedido da mãe, que não teve forças para fazê-lo sozinha. Os argumentos voltados a essa ótica estão voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal, que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monista.

Não o fez. Assim, há quem pretenda a aplicação do art. 29 § 2º, dizendo que se o executor matar o recém-nascido, porém com o beneplácito da mãe, esta teria querido participar de crime menos grave, isto é, aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora, infanticídio. Olvida-se, nessa tese, que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio. Logo, tanto a mãe quanto o estranho querem “matar alguém”.

Outras soluções tentam apontar para a utilização, para a mãe, do disposto no art. 26 § único, enquanto para o executor, estranho à criança, seria reservado o homicídio. Ora, trata-se, ainda que com eufemismo, de quebra de unidade do delito. Não houve homicídio, com participação de pessoa perturbada (no caso a mãe). A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado, goste-se ou não da solução, entenda-se ou não ser ela injusta. Logo, se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, outra não é a solução sendo ambos punidos pelo infanticídio.

A doutrina firmou entendimento nesse sentido. A exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverão elas de comunicar-se, desde que elementares do crime. In casu, o estado puerperal, embora configure uma condição personalíssima, é elementar do crime. Faz parte integrante do tipo, como seu elemento essencial. Logo, comunica-se ao coautor.

Tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou ele mesmo, a pedido da genitora, executa o delito: ambos respondem por infanticídio.