Questão: Marcelo manda Sylvio aplicar uma pequena surra em Alfredo para ele saber quem mandava no bairro. Sylvio se excede e causa deformidade permanente em Alfredo. Foi provocado no inquérito que a ordem limitou-se à “pequena surra”. Marcelo responde em concurso por lesões gravíssimas que não desejava ou por lesões corporais leves que não aconteceram? Para podermos analisar corretamente este fato, é necessário que antes voltemo-nos a assuntos passados, já vistos pela cadeira de Direito Penal II.
O primeiro assunto a analisarmos brevemente é o chamado concurso de pessoas tipificado em nosso Código Penal, no artigo 29,30 e 31, e conceituado segundo Mirabete, como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. De acordo com o Código Penal atual, adepto da teoria monista, todos aqueles que concorrem para o mesmo crime, respondem por este conforme a sua culpabilidade. Além disso, ao observarmos o parágrafo segundo do artigo 29, nos deparamos com a chamada cooperação dolosamente distinta, a qual se caracteriza como um desvio subjetivo de conduta do autor material, ou seja, do autor que executa o crime.
Além deste assunto, é preciso ressuscitar a teoria do Domínio do fato, que versa sobre a questão da autoria e é atualmente adotada pelo Direito Penal brasileiro. Segundo esta, o autor é aquele que possui o controle final do fato, isto é, é quem tem o poder decisivo sobre a execução e consumação do crime. Não possuindo o domínio do fato, este não será autor, e sim, partícipe.
Voltando agora para o caso, observamos claramente, estarmos diante da hipótese de concurso de pessoas, no qual existe um desvio subjetivo de conduta, ou seja, estamos diante de um caso de cooperação dolosamente distinta.
Marcelo, inicialmente era tido como autor intelectual, o mandante, pois planejou o crime e mandou Sylvio, autor material, executá-lo. Entretanto, durante a execução do tipo, Sylvio excedeu-se, causando assim consequências que não foram pretendidas por Marcelo. Então conforme o parágrafo segundo do citado artigo, Marcelo, que quis participar de crime menos grave, ou seja, pelo crime de lesão corporal leve, responderá por este, isto é, será aplicada a pena regulamentada pelo artigo 129, caput, do Código Penal. Entretanto, a sua pena será majorada no caso de previsibilidade, ou seja, se a conduta não desejada praticada por Sylvio fosse previsível por Marcelo, este deverá ter a sua pena aumentada até a metade.
Sylvio, que executou a conduta típica, inicialmente planejada por Marcelo, responderá por crime de lesão corporal gravíssima, o mesmo tipificado pelo artigo 129, parágrafo segundo, inciso IV do Código Penal, pois deste resultou debilidade permanente.
Sylvio será considerado como autor do crime de lesão corporal gravíssima, pois ele possui o poder sobre a execução da conduta típica. Já Marcelo será tido como partícipe, mesmo inicialmente tendo sido autor intelectual, pois no momento da realização do tipo, este não possuía mais o domínio do fato.
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