"A" está doente e piora com o passar dos dias. "B" vendo-a nessa situação e sabendo que há uma arma munida numa gaveta ao lado da cama de "A", não esconde tal arma com a qual "A" usará para dar fim à sua própria vida.
Na situação acima descrita, "B" terá alguma responsabilidade sob a ótica do Direito Penal?
A situação hipotética nos leva à seguinte pergunta: É possível participação por omissão num suicídio? Os doutrinadores¹ divergem e isso se deve à interpretação do artigo 122 no que tange à palavra auxílio. A corrente majoritária, entretanto, entende que é possível haver a participação por omissão no suicídio. Essa omissão, vale dizer, deve se enquadrar entre as hipóteses previstas no art. 13, § 2º, quais sejam as omissões penalmente relevantes: quem tem por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; quem de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Exemplos clássicos na doutrina são os seguintes: Se um preso faz greve de fome e o administrador do estabelecimento prisional se mantém inerte, considera-se que houve uma instigação, uma anuência por parte deste com a posterior morte do preso. Ora, o administrador tem o dever de agir. Se ele se omite e o preso morre, ele será responsabilizado penalmente. Outro exemplo: filha chega em casa chorando porque terminou o noivado e dizendo que vai se matar, e o pai não faz nada. Se ela se matar, o pai vai responder por participação em suicídio por omissão, porque tinha o dever legal de impedir.
Conclui-se, portanto, que para a existência de participação por omissão no suicídio é pressuposto fundamental que a omissão seja imprópria. Entre a omissão e a conduta do suicida deve haver, inequivocamente, uma relação de causalidade.
Outro aspecto que merece destaque é o elemento subjetivo por parte do agente ativo já que o artigo 122, em foco, não admite a forma culposa. Aquele que instiga, induz ou auxilia deve ter o querer voltado para a morte consciente e voluntária do suicida. E isso, acrescente-se, vale tanto para a participação comissiva quanto para a participação omissiva do sujeito ativo. Ele quer a morte da vítima, mas age no sentido de fazer com que ela mesma se mate.
No caso em análise, entendo que a conduta reiterada de B, que durante as visitas a A abria a gaveta e constatava a presença da arma, é exemplo de sua vontade voltada para o fim de A. Fica nítido que a preocupação de B com a arma na gaveta ( o que se constata pelo fato de B sempre abri-la quando ia visitar A) constitui um auxílio material indireto.
Nesse sentido, B haveria de ser responsabilizado tal qual dispõe o artigo 122 por ter auxiliado A ao suicídio cabendo-lhe a pena de reclusão de 2 a 6 anos.
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¹ Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 323 e Frederico Marques. Curso de direito penal, p. 130, entendem que não há o auxilio por omissão pois a expressão prestar auxílio é indicativa da conduta de franca atividade, ou seja, sempre comissiva.
Segundo Aníbal Bruno, que escreve sob a vigência da antiga Parte Geral do Código, a resposta é positiva, em termos de auxílio, desde que preexista “relação de direito que crie a obrigação de custódia e assistência em face do suicida”(Direito penal, v. 4, 1966, p. 137).
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