Espaço do acadêmico - Jeane Carla Izaías Germínio

Análise da relação entre o artigo 126 e 26 do Código Penal

“Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.”

“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

            Antes de iniciar a relação entres o crime de aborto consentido (art.126 CP) e o artigo 26 CP, é oportuno esclarecer algumas problemáticas nos artigos referentes ao crime de aborto.

            O tipo penal referente ao art.124 é um crime de ação múltipla (crime de conteúdo variado) e engloba duas condutas: a primeira, a gestante provoca o abortamento (autoaborto); e a segunda, a gestante consente que o terceiro lhe provoque. Em um caso concreto, se a gestante realizar uma das condutas ou as duas, simultaneamente, incorre na pena cominada do artigo supracitado. Em uma segunda situação, se um terceiro provocar aborto com o consentimento da gestante, este incorrerá na conduta do art. 126 e a gestante responderá pelo pena referida ao art. 124. Esta ultima suposição é uma das exceções à teoria monística da ação, adotada em nosso Código Penal. Referida teoria defende que todos os que concorrerem para o resultado criminoso devem responder pelo mesmo crime. Na situação em análise o resultado é um só, ou seja, a morte do feto. Segundo a lógica da teoria monista, todos os envolvidos deveriam responder pelo mesmo crime, mas o legislador do diploma de 1940 entendeu que as condutas têm reprovabilidade distintas e, por isso, resolveu criar a esta exceção, de tal modo que a gestante incorra em crime mais brando (art. 124, 2ª parte), por ter consentido no aborto, enquanto o terceiro, que realizou os procedimentos abortivos, pratica crime mais severamente punido (art. 126). Podemos sintetizar referido entendimento com a citação do doutrinador Bitencourt (2013, p.168) “Concluindo, a mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas do autoaborto, isto é, como se tivesse provocado o aborto em sim mesma, nos termos do art. 124 do CP. A mulher que consente no próprio aborto e, na sequência, auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime, pois provocar aborto em si mesma, ou consentir que outrem lho provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado...” [...] “O aborto consentido não admite coautoria entre o terceiro e a gestante...”.

            Para que ocorra o crime tipificado no art. 126, se faz necessário o consentimento da gestante e que este perdure até a consumação do ato. Caso a mulher grávida que, inicialmente, havia prestado consentimento se arrependa (durante a realização das manobras abortivas) e peça ao agente que não o faça, mas este prossiga na execução do crime e pratique o aborto, responderá, por crime de aborto sem o consentimento da gestante (art.125, conduta com pena mais severa), enquanto que a conduta da gestante - de ter retirado o consentimento ao aborto e mesmo assim foi forçada a fazer - é atípica.

            Além do consentimento válido da gestante (obtido de forma livre e espontânea) para que se execute a manobra abortiva por terceiro (conduta que o terceiro se enquadraria no art 126), existe o consentimento negativo da gestante (casos enquadrados no art.125 e no parágrafo único do 126 CP). Este pode ser subdividido em dois tipos: a) quando não houver qualquer autorização por parte da gestante, o que se dá, por exemplo, quando o agente agride uma mulher grávida objetivando o aborto, ou quando introduz clandestinamente substancias abortivas na bebida dela; b) quando houver uma autorização da gestante, mas tal anuência carece de valor jurídico em razão do que dispões o texto legal. É o que se dá nas cinco hipóteses elencadas no artigo 126 CP (consentimento obtido através de fraude, grave ameaça, violência, quando a gestante não é maior de 14 anos e quando é alienada ou débil mental, de modo que não possa entender a significado de seu gesto).

            A relação entre o art 26 e o art. 126 CP está presente na redação da primeira parte do parágrafo único deste artigo. Hipótese em que a ausência de consentimento é presumida, sendo assim a conduta é enquadrada no art. 125 CP com pena mínima de três anos e máxima de 10 anos. O legislador do Código Penal Brasileiro valorou, por razão lógica, como mais deplorável o aborto realizado em gestante não maior de 14 anos, alienada ou débil mental, mesmo que esta tenha consentido com aborto, tal consentimento é irrelevante e não serviria para enquadrar a conduta do terceiro, que realiza a manobra abortiva, na pena relacionada ao caput do art. 126 que é sem dúvida mais benéfica que a relacionada ao parágrafo único do art 126 que remete a pena do art. 125. Se fosse um caso de gestante que consentisse com aborto e não estiver elencada neste rol, o consentimento (se este não fosse obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência) seria elementar do tipo no artigo 126, sendo assim, mais benéfico para o terceiro que realiza a manobra abortiva. Por fim, ao analisarmos o art. 26 relacionado ao art. 126, observamos que a gestante que esteja enquadrada no rol supracitado pode ser isentada da pena (se possuir doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e era ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) ou ter sua pena reduzida de um a dois terços (se era relativamente incapaz de entender seus atos na época do fato). É importante destacar que, pela corrente defendida por Bitencourt, a pena que a gestante poderia incorrer seria a cominada no artigo 124 do Código Penal.

Bibliografia:

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial. Rio de Janeiro: Impetus, 2012

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 2. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

                                                                                                   

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Saraiva, 2011.

Espaço do acadêmico - Emmanuel Ribeiro Mesquita

O grau elevado de psicopatia e o tratamento penal e prisional adequado 

RESUMO

Tem se tornado cada vez mais comum e popular a forma cruenta de atuação do psicopata. Essa publicidade de sua personalidade fria e dissocial, na maioria das vezes, são veiculadas no cinema ou das literaturas policiais norte americanos. Compartilhar dessa análise virtualmente é indubitavelmente instigante e fascinador. Porém, a grande questão a ser levada neste trabalho é que assim como é um tanto quanto tenebroso e repugnante ver o modus operandi do psicopata, ao se tornar algoz de sua vítima, é também desolador e lastimável saber que esse psicopata receberá um tratamento completamente inadequado, inapto e impróprio por parte do Estado. Para visualizarmos melhor essa situação, podemos citar o estudo realizado por Hare que mostra que 20% da população carcerária é de psicopatas com nível elevado, e esse número é responsável por mais de 50% dos crimes graves cometidos quando comparados aos outros presidiários. Além disso, a falta de um tratamento prisional adequado ao psicopata gera uma dificuldade no processo de ressocialização dos reclusos recuperáveis, tendo em vista a sua grande capacidade de manipulação atraindo-os ainda mais à criminalidade. Queremos deixar claro que um tanto quanto inútil e errôneo é não aplicar um tratamento adequado, é também a um só tempo hipócrita e psicopático ao aplicar a pena de morte. O psicopata é um sujeito que deve ter seu direito à vida respeitado e preservado integralmente. E é por isso que chamamos ao debate à psiquiatria – certos de que também seria inútil querer resolver com soluções jurídicas totalitárias um problema complexo como este – que é a área habilitada para citar o tratamento adequado como a psicoterapia e a farmacoterapia, dispensando assim a pena de morte o que legitimaria um estado exterminador.

Palavras-Chave: Psicopata – Psiquiatria – Sistema Carcerário.

1.     INTRODUÇÃO

Tratar um tema dessa magnitude é, antes de tudo, tratar de um diálogo entre duas ciências: Direito Penal e Psicologia. A psicopatia tem sido um problema, avistado desde o século passado, e que se tornou alvo de grandes investigações, porém, nunca de forma conjunta, pelo contrário, sempre de forma individualizada, exclusiva e restrita às ciências acima apresentadas. Por isso, é proposta deste trabalho colocar essas áreas do saber em simetria de diálogo “Inter científico” – e não como mera auxiliar ou subsidiária, como tem sido os serviços prestados pela psicologia ao Direito Penal, um serviço subalterno- para apresentar à sociedade uma devida e imediata solução, tranquilizando e mitigando o medo crescente a se ver desprotegida por está sob um Estado omisso aos problemas atuais. Indubitavelmente, o Brasil - mais especificamente o direito penal e as políticas criminais -caminha por trilhas obsoletas e retrógradas no que diz respeito aos mecanismos de controle específico e diferenciado para esse problema e que se torna mais complexo por ter sua eclosão considerada uma “bomba relógio”, ou seja, a qualquer momento podemos ser vítimas ou alvos destas mentes pervertidas e perigosas.Com certeza, não dispomos de soluções totalitárias, de uma “dose única”, mas de constantes ajustes práticos e teóricos, que hoje se encontram escassos ou inexistentespela desatenciosa e descuidada importância dada pelo Estado, e que já deveria ser apontada há tempos. Esta pesquisa não traz, em hipótese alguma, a pretensão de legitimar a atuação de um Estado cruento ou nazista (exterminador), com relação ao psicopata. Prezamos em todo o estudo e elaboração do trabalho pelos seus direitos fundamentais, uma vez que esses direitos são inalienáveis e irrenunciáveis, como o direito à vida e à dignidade da pessoa humana – que imporão limites aos excessos punitivos do direito penal. 

2. JUSTIFICATIVA

A iminente necessidade de um tratamento jurídico-normativo específico ao problema da psicopatia

Apresentar um projeto que coopere de forma eficaz no tratamento penal e prisional do psicopata, tem sido uma das maiores dificuldades do sistema criminal contemporâneo. A importância deste trabalho se revela antes de tudo, na valoração e na proteção não apenas da sociedade como todo, mas também do psicopata, tendo em vista queeste continua sendo sujeito de direito mesmo após suas terríveis atrocidades e seu vil arrependimento. Mas antes de prosseguirmos nesse assunto que nos faz sentir vítimas e justiceiros a um só tempo, precisamos tratar das bases desse projeto.

Desde o século XX, pôde perceber-se uma limitação, uma incerteza, uma incapacidade de ser pleno e total em todos os saberes dantes conhecidos. A lição de Edgar Morin não nos deixa faltar: “a maior contribuição de conhecimento do século XX foi o conhecimento dos limites do conhecimento. A maior certeza que nos foi dada é a da indestrutibilidade das incertezas, não somente na ação, mas também no conhecimento”, (MORIN, 2003, p. 55).

Assim, se estivermos afinados perceberemos de forma sutil e tênue, que essa máxima de Edgar, há muito tempo é percebida pela ciência do direito quando reconhece a doutrina, a jurisprudência e os costumes, além das normas, como parte integrante do ordenamento,na função de colaborarem a regimentar as condutas sociais quando da ausência da lei.

Contudo, o problema da psicopatia que chega para o direito e ao mesmo tempo para a psiquiatria, não podem ser trabalhados de forma desconjuntada e fracionada. E é por isso que, para chegarmos ao cerne do que Edgar apregoa em sua obra, precisamos nos despir deste caráter autoritário e totalizante do direito, e permitir mais do que um diálogo esquizofrênico, mais do que um diálogo entre a jurisprudência ou a doutrina, é preciso um diálogo transdisciplinar:

[...] quanto mais os problemas se tornam multidimensionais, maior a incapacidade de pensar sua multidimensionalidade; quanto mais a crise progride, mais progride a incapacidade de pensar a crise... Uma inteligência incapaz de perceber o contexto e ocomplexo planetário fica cega, inconsciente e irresponsável, (MORIN, Edgar, 2003, pp. 14,15).

É por isso que o presente projeto cerceou-se do calor das discussões sociais e midiáticas, que aproximam seus anseios, horrenda e destrutivamente, das soluções semelhantes as da idade média. Acatando apenas as literaturas jurídica e médica-psiquiátrica.

Por isso enveredaremos, primeiramente, na literatura jurídica para uma compreendermos o conceito básico de crime e principalmente o de culpabilidade – uma partícula integrante do conceito de delito. O código penal brasileiro não apresenta um conceito definido sobre crime, restando para a doutrina esta missão. Portanto, o conceito dominante de crime é o conceito analítico que implica numa cometimento de uma conduta típica, ilícita e culpável. Como bem coloca Rogério Greco: “o crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal.” (GRECO, Rogério, parte geral, p.142). Deste conceito nos deteremos apenas à culpabilidade, uma vez que possui ligação direta com a capacidade intelectual de discernimento do indivíduo. Ainda sob a lição do insigne Rogério Greco, temos que culpabilidade é:

É o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a concepção finalista por nós assumida:a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa, (GRECO, Rogério, parte geral, p. 143).

É importante ressaltar, nesse contexto, que a culpabilidade independe da aplicação da pena. Já que muitos autores supõem que culpabilidade não integra o conceito de delito, sendo por tanto a culpabilidade um pressuposto de aplicação da pena. Mas entendemos diversamente, a exemplo de que o agente pode cometer um crime e na execução da pena vir a falecer, ou o crime prescrever. Ou seja, será extinta a punibilidade, e não o crime. Ambos são distintos.

Uma vez pontuado o que vem a ser a capacidade – que nada mais que a desimpedida vontade e consciência do agente em cometer determinado fato típico – passaremos para uma análise da literatura médica-psiquiátrica sobre a capacidade do psicopata. De uma forma técnica poderíamos definir a psicopatia ou o transtorno de personalidade dissocial – termo usado em pesquisas internacionais – como sendo:

Trata-se de uma incapacidade de se adaptar às normas sociais que ordinariamente governam vários aspectos do comportamento do indivíduo adolescente e adulto. Embora caracterizado por atos antissociais e criminosos de forma contínua, o transtorno não é sinônimo de criminalidade,(SADOCK, Benjamin, 2007, p. 860).

Ou, segundo a Organização Mundial da Saúde, através da CID-10, descreve técnica e cientificamente o Transtorno antissocial ou dissocial:

Prevalece à indiferença pelos sentimentos alheios, podendo adotar comportamento cruel; desprezo por normas e obrigações; baixa tolerância a frustração e baixo limiar para descarga de atos violentos. Caracterizado também por um desprezo das obrigações sociais, falta de empatia para com os outros. Há um desvio considerável entre o comportamento e as normas sociais estabelecidas.O comportamento não é facilmente modificado pelas experiências adversas, inclusive pelas punições. Existe uma baixa tolerância à frustração e um baixo limiar de descarga da agressividade, inclusive da violência.                                         

Existe uma tendência a culpar os outros ou a fornecer racionalizações plausíveis para explicar um comportamento que leva o sujeito a entrar em conflito com a sociedade, (SAÚDE, Organização Mundial. Classificação de Tratamentos Mentais e de Comportamento da CID-10: descrições clínicas e diretrizes diagnósticas. 10. ed. rev. v. 1. São Paulo: Edusp, 2007, p. 351-354.).

Aqui podemos, definitivamente, perceber que o psicopata possui um déficit em seus sentimentos, ou seja, ele tem sua sensibilidade emocional podada, mitigada ou extinta. Constituindo um transtorno em sua personalidade, sendo sua capacidade – de acordo com o CPB – intacta. De fato, os psicopatas são “predadores sociais”, sentem prazer em destruir sentimentos, sonhos e famílias, como bem adjetiva personalidade do psiquiatra, a Dra.Ana Beatriz:

Eles podem arruinar empresas e famílias, provocar intrigas, destruir sonhos... São pessoas frias, insensíveis, manipuladoras, perversas, transgressoras de regras sociais, impiedosas, imorais, sem consciência e desprovidas de sentimento de compaixão, culpa ou remorso, (BEATRIZ, Ana, 2008, p. 16).

É de salutar validade ressaltar que há vários níveis de psicopatia: leve, moderado e grave. Contudo, por tratarmos de soluções viáveis para o sistema prisional, escolhemos os de grau grave, pois as medidas expostas no corpo deste trabalho destinam-se aos psicopatas que receberam penas acima de 8 anos – o que pressupõe um crime com elevado grau de reprovação social e de caráter hediondo. Como demonstra a Dra. Ana Beatriz, o que vem a ser um grau grave: “Botam a mão na massa”, com métodos cruéis sofisticados, e sentem um enorme prazer com seus atos brutais”.

Porém, tão grave quanto ter um psicopata caçando sua próxima vítima, é ter um Estado omisso em sua função repressiva e remediadora. Infelizmente, nossa vigente legislação favorece o retorno rápido e efetivo do “lobo ao aprisco”, do psicopata à sociedade. As sentenças criminais tratam o psicopata como sendo semi-imputável, aplicando, pois uma pena reduzida de um a dois terços, segundo o art. 26, parágrafo único, do CPB. Ou, ainda, na ingenuidade da lei, como a Lei de Execução Penal, que em seu art. 112 – resumidamente – observa que o condenado, para que se dê a progressão de regime, cumpra os critérios objetivo: que seria o exaurimento temporal da pena (um sexto); e o do mérito do condenado: queseria o bom comportamento atestado pelo diretor da penitenciária, excluindo o exame criminológico, como bem define Bitencourt (CEZAR, Roberto Bitencourt. 2011. pp. 535 ,536 e 537). O exame criminológico – que compreende os motivos do crime, a personalidade do a gente, entre outros - fica necessário apenas no início do cumprimento da pena, sendo desnecessário para a progressão.

 Assim, é inválida, inócua e incompetente lançar o psicopata às misérias do cárcere; primeiro, por possuir uma personalidade irreparável e irreconciliável; segundo, que por não ter emoções, sua capacidade de condoer-se e arrepender-se pelo seu crime é zero, tornando plenamente inútil a finalidade retributiva-preventiva da pena. Muitas vezes motins e rebeliões nos presídios são coordenadas por psicopatas, que são exímios manipuladores. Uma vez que são capazes de manipularem os próprios psicólogos e psiquiatra, como expõe Sadock:

Os pacientes com transtorno da personalidade antissocial são capazes de enganar até mesmo o clínico mais experiente. Na entrevista podem se mostrar bem-compostos e confiáveis, mas, sob esse verniz (ou, para utilizar o termo de HeryCleckley, a máscara da sanidade) [...]; (SADOCK, Benjamin, 2007, p. 860).

Fica evidente que os nossos sistemas penal e prisional – sistema repressivo – estão sendo displicentes ao retardar e relegar a emissão de uma resposta à sociedade, de caráter urgente, e que compreenda e regulamente sobre a condição atual do psicopata em nossa sociedade. Exatamente por isso, e visando a garantia do psicopata ao direito à vida (protegido e petrificado no art. 5º, CF), é que esta pesquisa não vem colaborar com o Estado para tornar-lhe um “Estado Psicopata” ou um “Estado Assassino” (mais do que já é, ao faltar, conscientemente, com tantas outras responsabilidades e deveres), mas que disponha de medidas humanistas, com a devida colaboração da medicina psiquiátrica.

Queremos deixar claro que o psicopata também é pessoa, é pai, mãe, filho ou filha, e ainda que não desenvolva laços afetivos, para alguém – talvez sua família – ele possua inestimável valor como pessoa, e aplicar-lhe uma pena capital, além de ser retrógrada e medieval, demonstra uma solução desatualizada frente à doutrina médica-psiquiátrica, que propõedentre tantos tratamentos: identificação do Transtorno Dissocial, através Escala de Hare – professor da Universityof British Columbia – além de Psicoterapias e Farmacoterapia. 

Creio que a garantia do direito à vida, disposto no art. 5 CF/88, não se restringe apenas às obrigações básicas do Estado, como saúde, alimentação entre outros. Mas efetivar medidas adequadas, como propõe o tema deste projeto,é forçar-se à regulamentação de questões em que a nossa vida está indiretamente ameaçada. Permitir o mesmo tratamento prisional e penal ao psicopata é por com certeza a nossa vida e segurança em ameaça e perigo.

Podemos arrematar essa exposição teórica com a célebre frase – que, sem dúvidas, resume toda a necessidade de um tratamento diferenciado ao psicopata – do jurista recifense Esmeraldino Olímpio Torres Bandeira: “Não há de mais profundamente desigual do que a igualdade de tratamento entre indivíduos diferentes”.

CONCLUSÃO

            Como ficou evidente durante nossa exposição, o urgente e árduo trabalho de promover um tratamento legal e, consequentemente, prisional para o psicopata, exige a reunião de esforços das áreas política, jurídica e médica. Tal necessidade se dá, como vimos, pela complexidade da própria situação do psicopata.

Dessa forma, através do diálogo intercientífico, é proposto a executação do tratamento com técnicas aprimoradas e inovadoras abarcadas pela mais atualizada literatura médica-psiquiátrica, como a escala de Robert Hare, a psicoterapia e a farmacoterapia. Além de medidas como impulsionar os psicopatas ao estudo, trabalho e atividades científicas, tendo em vista o aproveitamento da sua avantajada capacidade intelectuais. Tendo em vista, sempre, que mesmo os psicopatas de grau mais elevado continuam sendo sujeitos de direitos e garantias fundamentais e por isso não prescindem de um tratamento desumano e hostil.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Código penal brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Constituição Federal (1988). 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Lei de execução penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 14. ed. rev. atual. eampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.

MORIN, Edgar. A Cabeça bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 8. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003.

SADOCK, Benjamin J; SADOCK, Virginia A. Compêndio de psiquiatria: ciência do comportamento e psiquiatria clínica. 9. ed. Porto Alegre: Artmed, 2007.

SAÚDE, Organização Mundial. Classificação de Tratamentos Mentais e de Comportamento da CID-10: descrições clínicas e diretrizes diagnósticas. 10. ed. rev. v. 1. São Paulo: Edusp, 2007.

SILVA, Ana Beatriz B. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de Janeiro: Fontanar, 2008.

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[1] Emmanuel Ribeiro Mesquita, é graduando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP.

Espaço do acadêmico - Marcela Nogueira

Dos crimes contra honra

CALÚNIA

Artigo 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena- detenção, de 6 meses a 2 anos, e  multa.

§1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§2º É punível a calúnia contra mortos.

Exceção da verdade

§3º Admite-se a prova da verdade salvo:

I-                  Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II-               Se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III-            Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absorvido por sentença irrecorrível.

A calúnia consiste em atribuir , falsamente , à alguém a responsabilidade pela prática de um fato determinado definido como crime . Na jurisprudência temos : “a calúnia pede dolo específico e exige três requisitos : imputação de um fato + qualificado como crime + falsidade da imputação” ( RT 483/371 ) . Assim , se “A” dizer que “B” roubou a moto de “C” , sendo tal imputação verdadeira , constitui crime de calúnia .

A calúnia é o mais grave de todos os crimes contra a honra previstos pelo código penal. Na narração da conduta típica, a lei penal aduz expressamente a imputação falsa de um fato definido como crime.

A configuração do crime previsto no caput deste artigo exige, além da presença dos elementos objetivos,( imputação de fato definido como crime),  que haja também o elemento subjetivo, que consiste na intenção de caluniar.

Para a caracterização do delito de calúnia, é necessário que a imputação realizada seja falsa e que o réu saiba desta circunstância.

Vale ressaltar que, ocorre a inexistência do crime de calúnia a ausência de consciência da falsidade da imputação de fato criminosa.

Podem-se indicar os três pontos principais que especializam a calúnia com relação às demais infrações penais contra a honra:

· A imputação de um fato;

  Esse fato imputado a vítima deve, obrigatoriamente, ser falso;

· Além de falso, o fato deve ser definido como crime.

A calúnia pode ser classificada como:

Crime comum (o código não exige qualidade ou condição para o sujeito passivo). Formal (a sua consumação acontece quando o agente divulga falsamente a terceiro, fato definido como crime);

 Doloso.

Objeto e bem juridicamente protegido.

O bem jurídico pelo tipo penal que prevê o delito de calúnia é a honra, concebida objetivamente. Objeto material é a pessoa contra a sua honra objetiva.

Sujeito ativo e passivo.

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou como sujeito passivo do crime de calúnia.

Consumação e tentativa

A calúnia se consuma quando um terceiro, que não o sujeito passivo, toma conhecimento da imputação falso de fato definido como crime.

Elemento subjetivo.

O delito de calúnia somente admite a modalidade dolosa, ou seja, a vontade de ofender a honra do sujeito passivo, sendo admitidas qualquer modalidade de dolo, ele direto ou mesmo eventual, pois em nenhuma hipótese cabe a previsão de calúnia culposa.

Diferença entre calúnia e denunciação caluniosa.

Para que haja calúnia, tende-se ocorrer a imputação falsa de um fato definido como crime. Para fins de configuração da denunciação caluniosa deve ocorrer uma imputação de crime a alguém que o agente sabe inocente, sendo fundamental que o seu comportamento dê causa a instauração de investigação policial.

Diferença entre calúnia e injúria.

A primeira diferença entre calúnia e a injúria reside em que naquela existe uma imputação de fato e nesta o que se atribui a vitima é uma qualidade pejorativa a sua dignidade ou decoro. Com a calúnia, atinge-se a honra objetiva, o conceito que o agente presume gozar em seu meio social, já a injúria atinge a honra subjetiva, o conceito ou atributos que o agente tem ou acredita ter de si mesmo.

Os crimes de calúnia e difamação ofendem a chamada honra objetiva. A consumação ocorre quando um terceiro (distintos do autor e vítima) toma conhecimento do feito, já na injúria, a consumação acontece quando o sujeito passivo toma conhecimento, e sua decadência, relativa a vítima, ocorre no dia de seu conhecimento.

DIFAMAÇÃO 

Artigo 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação:

Pena- detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exceção da verdade

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

A difamação, consiste em atribuir à alguém fato determinado ofensivo à sua reputação . Assim , se “A” diz que “B” foi trabalhar embriagado semana passada , constitui crime de difamação . A injúria , de outro lado , consiste em atribuir à alguém qualidade negativa , que ofenda sua dignidade ou decoro . Assim , se “A” chama “B” de ladrão , imbecil etc. , constitui crime de injúria .

A difamação deve existir uma imputação de fatos determinados, sendo esses falsos ou verdadeiros, a pessoa determinada ou mesmo a pessoas também determinadas, que tenha por finalidade macular o sua reputação, vale dizer, sua honra objetiva. A difamação consiste em imputar e divulgar fato determinado ofensivo a honra de alguém, sendo indispensável, para a configuração do delito, a existência do dolo particular.

O crime de difamação consiste na imputação de fato que incide na reprovação ético-social, ferindo, portanto, a reputação do individuo, pouco importando que o fato  imputado se ou não verdadeiro.

É um crime comum em relação ao sujeito ativo, bem como quanto o sujeito passivo, é formal, doloso e de forma livre.

Objeto material e bem juridicamente protegido.

A honra objetiva é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de difamação, sendo nesse caso visualizada por meio da reputação da vitima no seu meio social. O objeto material é a pessoa contra a qual são dirigidos os fatos ofensivos a sua honra objetiva.

                                                                   

Consumação e tentativa.

Tem-se consumada a infração penal quando terceiro, que não a vitima, toma conhecimento dos fatos ofensivos a reputação desta ultima. Consuma-se o crime de difamação quando a imputação chega ao conhecimento de outrem que não a vitima.

Discute-se ainda, sobre a possibilidade de tentativa no crime de difamação. O mesmo raciocínio que se tem ao crime de calúnia.

Elemento subjetivo.

O delito de difamação somente admite a modalidade dolosa, (o dolo direto), mesmo sendo eventual, não sendo punível a difamação culposa, por ausência de previsão legal.

INJÚRIA

Artigo 140. Injuriar alguém, oferecendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena- detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I-                  Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou indiretamente a injúria;

II-               No caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena- detenções, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente a violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora e deficiência:

Pena- reclusão de um a três ano e multa.

A injúria é uma modalidade considerada menos grave a vista do código penal, se transformando esta em um paradoxo quando se refere a utilização de elementos a raça, cor, etnia, religião, origem ou  a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, sendo esta modalidade chamada de injúria preconceituosa.

O código penal trabalha com três modalidades de injúria:

·        Injúria simples (caput do artigo 140);

·        Injúria real (§ 2º do artigo 140);

·        Injúria preconceituosa (§ 3º artigo 140)

Ao contrário da calúnia e da difamação, com a tipificação do delito de injúria busca-se proteger a honra subjetiva, o conceito em sentido amplo, que o agente tem de si mesmo.

                         Diz Aníbal Bruno: “Injúria é a palavra ou gesto ultrajantes com que o agente ofende o sentimento de dignidade da vítima.”                ( BRUNO Aníbal. Crimes contra a pessoa, p. 300).

Como regra, na injúria não existe imputação de fatos, e sim de atributos pejorativos a pessoa do agente, a exemplo é chamar de  bicheiro uma pessoa, configura-se de injúria, dizer a terceira pessoa que a vítima está “ bancando o jogo de bicho”, caracteriza de difamação.

           Na injúria não se imputa fato determinado, mas se formulam juízos de valor, exteriorizando-se qualidades negativas ou defeitos que importem menoscabo, ultraje, ou vilipêndio de alguém.

Importante destacar a impossibilidade de se punir o agente por fatos que traduzem, no fundo, a mesma ofensa.

É um crime comum com relação ao sujeito ativo, bem como quanto ao sujeito passivo, é doloso, formal, de forma livre.

Objeto material e bem juridicamente protegido.

A honra subjetiva é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de injúria.

Sujeito ativo e passivo.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de injúria. É regra geral que qualquer pessoa física possa ser considerada como sujeito passivo da mencionada infração penal, sendo de todo impossível que a pessoa jurídica ocupe também essa posição, haja vista que a pessoa moral não possui honra subjetiva a ser protegida, mas tão somente honra objetiva. A pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo do crime de injúria, por lhe faltar a honra subjetiva, patrimônio  exclusivo  da pessoa humana.

Consumação e tentativa.

       Considerando que o delito atinge a honra subjetiva, consuma-se a injúria no momento em que a vítima toma conhecimento das palavras ofensivas a sua dignidade ou decoro. Dependendo do meio utilizado na execução do crime de injúria, será perfeitamente possível o reconhecimento da tentativa. Esse crime consuma-se no momento em que o sujeito passivo toma conhecimento do insulto, quando ouve, vê ou lê a ofensa a sua honra subjetiva, não sendo necessário que um terceiro a perceba, pois se trata de crime formal.

Elemento subjetivo.

É o dolo, sendo este direto ou indireto. Os crimes contra a honra reclamam, para a sua configuração, além do dolo, um fim específico, que é a intenção de macular a honra alheia, sendo assim inexistente o dolo específico. Não se admite a modalidade culposa, por falta de previsão legal.

Espaço do acadêmico - Andrei Granja

Legítima Defesa

Art. 25:Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (CP)

Legítima defesa é uma das causas de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Nesse caso há um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

A legítima defesa se baseia no fundamento de o estado não ter condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio. Existem vários requisitos para determinada reação ser classificada como legítima defesa, dentre eles: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, repulsa com meios necessários, uso moderado de tais meios, conhecimento da situação justificante. Porém, como identificar esses requisitos?

Agressão: É toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto praticam agressão, então um ataque de animal não se enquadra como legítima defesa, nesse caso seria estado de necessidade.

Injusta: Agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Trata-se portanto, de agressão ilícita. Não se exige que a agressão ilícita seja necessariamente um crime, ex: a legítima defesa pode ser exercida para proteção da posse (art. 1210, CC)

Atual ou iminente: Atual é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. No crime permanente a defesa é possível a qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade. Ex: a vítima de sequestro pode se defender a qualquer momento, enquanto durar a agressão( o tempo de privação da liberdade). Iminente seria a que está prestes a acontecer, ou seja, a lesão ainda não começou mas está prestes a acontecer a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe.

Obs: Se a agressão é futura, inexiste legítima defesa, não podendo portanto arguir a excludente aquele que mata a vítima porque esta ameaçou-lhe de morte, embora tenha havido casos em que o juíz considerou legítima defesa "preventiva". Não há também legítima defesa passada, mas vingança.

A direito próprio ou de terceiro: A legítima defesa de direito próprio como o nome já diz é a defesa de direito próprio, bem tutelado pelo ordenamento jurídico, que admiti-se repulsa dentro dos limites da proporcionalidade. Na legítima defesa de terceiro, a conduta pod dirigir-se contra o próprio terceiro ofendido.Ex: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim a sua própria vida.

Meios necessários: São os meios lesivos colocados a disposição do agente no momento em que sofre a agressão. Ex: se o sujeito tem um pedaço de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agressão, o emprego de arma de fogo é desnecessário.

Moderação: É o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável para conter a agressão. A jurisprudência entende que a legítima defesa analisa as circunstâncias de cada caso. O número exagerado de golpes, porém revela imoderação por parte do agente, que passa de defensor à ofensor.

Conhecimento da situação justificante: Mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa está descartada se o agente desconhecia essa situação. Se na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito.

Concluindo, discutimos em aula a existência de legítima defesa na rixa, e se seria excesso de legítima defesa o uso de um canivete para se defender. Bittencourt afirma que apesar de algumas dificuldades práticas acredita na sua possibilidade, quem por exemplo intervém em legítima defesa própria ou de terceiros poderá invocar a excludente, pois não há participação em rixa sem animus rixandi. A legítima defesa exclui  antijuridicidade da conduta específica daquele contendor por aquele resultado. No entanto em razão do resultado agravado a rixa continuará qualificada. Tiro minha conclusão que o uso de um canivete para se defender não seria excesso de legítima defesa, pois estaria de acordo com os meios necessários( ele só teria esse instrumento para se defender), desde que ele não passe de defensor para ofensor, ele teria que usar a repulsa apenas para defesa e quando parasse a agressão, ele parasse a defesa.