Espaço do acadêmico - Marianna de Athayde Lima e Luiza Caroline Muniz Vasconcelos

Polêmica sobre o aborto: análise de casos

O aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento encontra-se previsto no artigo 124 do Código Penal, da seguinte forma:

"Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos"

Como visto, o tipo objetivo se divide em duas partes, sendo que a primeira conduta típica é provocar o aborto, independentemente do meio, interrompendo a gravidez com a morte do produto da concepção, a qual pode ocorrer no útero ou fora dele, e a segunda conduta é a de consentir a gestante no aborto, exigindo-se então a figura do provocador, terceiro que responderá pelo delito na forma do artigo 126, com pena mais severa, o que faz dessa segunda parte do delito, um crime cujo concurso de pessoas é necessário, e não eventual.

Como sujeito ativo do crime de auto-aborto, tem-se a própria gestante e o sujeito passivo é apenas o feto. Na hipótese de ser o aborto provocado com o consentimento da gestante, são os sujeitos ativos: a gestante e o terceiro que participou da realização do aborto. Assim, ocorre o que a doutrina denomina subjetividade passiva, uma vez que os sujeitos passivos são o feto e a própria gestante.

Após uma breve explanação acerca do aborto e a análise sobre os sujeitos desse crime, é possível expandirmos as considerações. Uma polêmica que surge seria: o aborto admitiria a participação ou a coautoria? Qual seria a pena adequada para uma ou para outra? O professor, ao lançar os exemplos a seguir, trouxe a tona essa reflexão.

Exemplo 1: A gestante deseja abortar e seu marido, além de consentir com a sua atitude, ainda lhe entrega o dinheiro correspondente para a prática abortiva. Com o valor em mãos, ela segue para uma clínica clandestina e realiza o aborto. A criança morre, concretizando o tipo penal.

Exemplo 2: A gestante deseja abortar e seu marido, além de consentir com a sua atitude, ainda lhe entrega o dinheiro, acompanha-a até a clínica, entra na sala e é realizada a prática abortiva. A criança morre, concretizando o tipo penal.

O aborto é crime doloso, que admite tentativa e ainda crime próprio ou comum quanto ao sujeito, doloso, comissivo ou omissivo, material de dano, efetivo e instantâneo. Quanto ao concurso de agentes, a doutrina se divide:

Representando a corrente majoritária, Delmanto (2002, p. 268) diz que: "a matéria não é pacífica na doutrina, mas entendemos que o partícipe que meramente auxilia ou encoraja a gestante a consentir estará incurso no artigo 124 e não no art. 126 ou 127, ainda que ela morra ou sofra lesão grave". E continua dizendo: "quem apenas auxilia a gestante, induzindo, indicando, instigando, acompanhando, pagando, etc., será co-partícipe do crime do art. 124, não do art. 126 do CP. A coautoria do art. 126 deve ser reservada, apenas a quem eventualmente auxilie o autor na execução material do aborto".

Já Bitencourt (2003, p. 161), representando a corrente minoritária, assevera que: "[...] a mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, isto é, como se tivesse provocado o aborto em si mesma, nos termos do art. 124 do CP. A mulher que consente no próprio aborto, e na seqüência, auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime, pois provocar aborto em sim mesma ou consentir que outrem lho provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 do mesmo estatuto e não o do art. 124. Assim, por exemplo, o agente que leva uma amásia à casa da parteira, contrata e paga os seus serviços é autor do crime tipificado no art. 126, enquanto a amásia, que consentiu, incorre no art. 124. Enfim, o aborto consentido não admite co-autoria entre o terceiro e a gestante, constituindo uma das exceções à teoria monística da ação, que é a consagrada pelo nosso Código Penal. E quem provoca aborto sem consentimento da gestante incorre nas sanções do artigo 125".

Dessa maneira, considerando a corrente defendida por Delmanto, numa possível decisão judicial, o juiz deveria, tanto para a resolução do primeiro exemplo quanto do segundo, defender a ideia de que houve participação, enquadrando as hipóteses no art. 124, CP e valorar, de forma diferente, as circunstâncias judiciais, na forma da culpabilidade, resultando, tão-somente, em penas distintas.