Penalistas da sala 411 - Penal III

Espaço do acadêmico - Marcelo Ferraz Pinheiro

Sequestro e cárcere privado

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

II – se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;

III – se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.

IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)

V – se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)

§ 2º – Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Haja vista que a liberdade é um bem jurídico disponível, não haverá crime quando, para o cerceamento da liberdade, houver consentimento válido da vítima, mas, se em algum momento houver dissentimento da vítima, restará configurada a liberdade cerceada e o tipo penal em questão. Em geral, o crime se dá por conduta comissiva, mas é possível que se dê por omissão. Por se tratar de delito unissubsistente ou plurissubsistente, isto é, pode ser praticado, respectivamente, por um só ato ou por mais de um, o crime em tela admite a tentativa, desde que na forma comissiva; haja vista que, quando a omissão constitui o meio executório, a tentativa é impossível. 

De acordo com o artigo 148 do código penal é possível perceber que tanto o sujeito ativo como o sujeito passível pode ser qualquer pessoa. O dispositivo do Código Penal listou os dois modos puníveis quando a liberdade de ir e de vir do sujeito for tolhida: mediante sequestro ou mediante cárcere privado. Segundo a diferenciação doutrinária, haja vista que a lei dá o mesmo tratamento tanto para um meio quanto para o outro. Portanto, é relevante também, destacar a diferença entre sequestro e cárcere privado: no sequestro a vítima tem maior liberdade de locomoção (vítima presa numa fazenda). Já no cárcere privado, a vítima vê-se submetida a uma privação de liberdade num recinto fechado, como por exemplo: dentro de um quarto ou armário. O sequestro e o cárcere privado apresentam duas formas qualificadas. Na primeira forma qualificada, a pena em abstrato é de reclusão de dois a cinco anos, desde que se configure, pelo menos, uma das cinco hipóteses relatadas no artigo acima.

Na primeira hipótese quando a vítima é ascendente, descendente, cônjugue ou companheiro do agente ou uma pessoa idosa acima de 60 anos. Apesar do dispositivo deixar bem claro é válido frisar que está descartada a relação de afinidade, como no caso de padrasto, madrasta, enteado e afins. Na segunda hipótese quando o crime for praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital. É preciso que tal internação ocorra com o dissentimento do indivíduo, para que a internação configure o delito em estudo. Na terceira hipótese, quando a privação da liberdade durar mais de quinze dias. Esta qualificadora tem por razão de ser o maior tempo de duração da privação da liberdade da vítima, o qual intensifica o sofrimento da vítima e de seus familiares e demonstra a maior periculosidade do agente. Na quarta hipótese, quando o crime é praticado contra menor de dezoito anos. O inciso atende ao disposto na constituição Federal em seu artigo 227, § 4º: a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Como bem lembra Capez, trata-se de novatio legis in peius, de modo que não poderá retroagir, uma vez que agravou a situação. Por fim, na última hipótese, no fim libidinoso nunca é demais lembrar que abrange tanto homem como a mulher.

Na segunda forma qualificada, a pena em abstrato varia de dois a oito anos de reclusão, caso a privação resultar à vítima, em razão dos maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Qualifica-se o sequestro e o cárcere privado pelo resultado no § 2º do artigo 148, de modo que, em virtude dos maus-tratos ou da natureza da detenção, o agente provoque à vítima lesões corporais ou a sua morte, haverá concurso material entre o sequestro qualificado e o resultado atingido. No caso de vias de fato, estas serão absorvidas; da mesma forma, em virtude da natureza da detenção, a qual possa trazer sofrimento físico ou moral à vítima, haverá a incidência da qualificadora.

Preliminarmente quem sequestra não quer matar, já que se sequestra a pessoa viva. Contudo, se a pessoa for maltratada e não morrer (§ 2º) a pena será de 2 a 8 anos. Já se a morte for culposa a pena será menor do que os maus tratos. Fato que gera bastante incoerência no direito penal.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume 2. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial – arts. 121 a 183. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Espaço do acadêmico - Natália Buenos Aires

A ressignificação do saudável a partir de Nietzsche e Foucault

Para adentramos no teor da pesquisa faz-se necessário uma breve explicação do que vem a ser saúde em Nietzsche. Este tema permeia toda a obra do filósofo e é de capital importância, se estendendo de maneira ampla sobre diversos aspectos, tais como: avaliação, modos de vida, cultura, dentre outros. A saúde deve ser entendida conforme a dinâmica da vontade de poder, esta remete a relações de forças e a pluralidade, nunca força deve ser entendida no singular, sempre no plural, portanto a saúde não se restringe a um sentido único e generalizante. Sabemos que Nietzsche estava inserido num período em que houve o ápice pode-se dizer, dos conceitos normalizantes, grande incidência das técnicas e ciências que criaram o sujeito normal, saúde nesse contexto significa seguir a regra, não fugir a normalidade. Foucault coloca que o poder disciplinar cria o sujeito sujeitado, e Nietzsche quebra com a normalização imposta à ele na medida em que entende a saúde em outros termos de forma ampla, e no sentido de aumento de potência, numa atividade de experimentalidade de si. Agora depois de exposto o básico dessa noção de saúde, adentramos na quebra da ideia patológica do crime com Sutherland e Howard Becker.     

Segundo Sutherland, as teorias patológicas do crime (que veem o delito através de uma disfunção no indivíduo) e as ecológicas (na qual o ambiente vai gerar características) não tem a condição de fazer uma investigação verossímil do delito, pois como demonstrado pelo autor o contingente carcerário não esta constituído por pessoas que necessariamente praticaram um ato declarado delituoso e também deste mesmo grupo esta excluído as pessoas que praticam os delitos de colarinho branco, mas não são rotulados criminosas. Logo estas pesquisas desenvolvidas no ambiente carcerário pegam uma amostra seleta de indivíduos o que induz nessas teorias ao erro. Então Sutherland baseado na ideia de que delito é todo ato praticado contra a legislação instituída tendo uma sanção estatal e de que o delinquente é qualquer um que pratique o ato delituoso e não necessariamente o que recebeu o rotulo (como em Becker); ele constata que existe uma série de delitos praticados por pessoas das classes médias e alta como pelas corporações, mas nem chegam a malha do sistema penal ou passam apenas pelo âmbito civil sem necessariamente adquirirem o rotulo de delinquente os praticantes. O sistema é seletivo e o delinquente não vai ser constituído por uma disfunção corporal (seja ela herdada ou constituída pelo ambiente) e sim aquele que ao entrar em contato e ter comunicação com um grupo praticante de atos delituosos ou que tem uma concepção distinta daquelas avençadas na lei. Logo se aprende o delito pela comunicação (teoria da associação diferencial). O mais importante para atentar na perspectiva de Sutherland, é mostrar que o indivíduo ir para o sistema prisional não deriva do fato delituoso em si, mas de fatores externos a ele.

Influenciando-se dessa perspectiva, Howard Becker também efetua uma quebra da concepção clássica de delito, o desvio. Para isso ele rompe com duas teorias tradicionais, a estatística e a patológica. A estatística diferencia os normais dos diferentes, dita que a maioria é o normal, e a teoria patológica que vê o desviante como doente. Ou seja, se o corpo está com alguma disfunção ele está doente. O desviante seria o indivíduo com alguma disfunção (anomia).

Quebra também com o funcionalismo que vê a sociedade como tendo determinados fins a serem alcançados, e que quem descumpre essas regras é o desviante, ele se formando nessa perspectiva, numa disfunção social (anomie). Quando algum órgão não cumpre o seu papel de maneira efetiva, ou seja, essa teoria é determinista, acredita que a sociedade é que forma o indivíduo.

Essa ruptura da ideia de anomie e anomia é feita por Gilberto Velho, podendo-se dizer que a sua teoria e a de Becker são complementares.

Becker coloca que o desvio é algo criado, e o outsider vai ser aquele estigmatizado como tal. A sociedade é composta por diversos grupos que estão em conflito impondo o que é desviante, ou seja, é uma questão política, luta de perspectivas. Aquele que é considerado outsider é apenas um agente político, com outro ponto de vista. Desta feita, aqui não se trata de forma alguma de um possível relativismo, pois estamos falando de relações de forças onde um grupo impõe ao outro a sua forma de ver e entender os fatos, isso é perspectivismo.  Como bem coloca o próprio Foucault, a sociedade não é um todo homogênio. O desviante se torna assim a partir do momento que é julgado, ele é desviante quando é estigmatizado.

Becker e Sutherland rompem com a visão do delito como um fato em si, pois ele é criado e como mostra Becker ele vai ser posto como tal pelo julgamento, e como mostrou Sutherland o rotulamento se dá mais por questão de status social, as pessoas com menor poder aquisitivo são as mais abarcadas pelo sistema penal. Portanto, eles quebram com a visão patologizante quando desessencializam o desvio.

Apesar de Becker e Sutherland terem feito um avanço na teoria criminológica tradicional, a quebra da ideia patológica do desvio, eles não colocaram uma alternativa de saúde, ou seja, se não se pode analisar o desvio em análises patológicas, o que é a saúde? O que é o doentio? Para abrir e trazer a baila essa discussão adentramos nas teorias de Nietzsche e Foucault. O poder disciplinar cria o sujeito sujeitado, normalizado, quando isso se pauta em um paradigma da vida estarmos diante da biopolítica, onde fazer viver mais e de determinada forma passa a ser atividade do governo e exercício do poder. Essas formas de governar acabam junto com a poder disciplinar e geram as bases para uma ótica patológica do delito. Sendo os indivíduos delituosos anormais devendo ser tratados e em certos casos até eliminados. Mas, quando falamos em relação de forças e relação de poder, estamos falando necessariamente de resistência, já que a força não pode ser pensada no singular. Portanto, pode-se dizer que o que Nietzsche e Foucault trazem as claras é justamente o que Deleuze bem coloca, de dobra da linha de força, a possibilidade de romper com a forma imposta de normalização e criar a partir disso novas formas de vida. Vemos, portanto, que a delinquência e a doença, são tratadas como essencialidades, daí a importância de uma análise mais aprofundada do que vem a ser saúde, que deve ser entendida como pluralidade, e não como um conceito fechado.



O trabalho foi apresentado no  Primeiro Encontro Internacional de Estudos Foucaultianos: governamentalidade e segurança, da Universidade Federal da Paraíba. E o artigo é em Co-autoria com o Prof. Stefano.

Espaço do acadêmico - Lívia Izidório Cruz Vieira

Comentário sobre questão da prova de Direito Penal III 

Questão apresentada: 

O delegado, após investigar profundamente uma ocorrência, descobriu que o agressor (Dr. Ferreirinha) apesar de ter consciência plena de que sua conduta de espetar um furador de gelo próximo ao coração de sua vítima (Dr. Romeu) iria causar perigo de vida levou sua conduta ao fim. Ele não queria matar o Dr. Romeu, e sim, apenas, dar-lhe um susto mostrando que se desejasse o mataria por ter se relacionado com a amada dele, Ferreirinha.

Em virtude do seu ótimo estado físico Dr. Romeu se estabeleceu completamente apenas um dia após a agressão.

O delegado resolveu, então, indiciar o Dr. Ferreirinha nas sanções do Art. 129 § 1º do CP.

Pergunta: Está certo o Dr. Delegado? Justifique.

Apesar de Ferreirinha ter a intenção de apenas dar um susto em Romeu, o mesmo sabia dos riscos ao espetar este com um furador de gelo próximo ao seu coração, ou seja, se ele planejou e praticou a ação, a sanção aplicada não pode ser o Art. 129 §1º e mais especificamente, inciso ll, pois para ser considerado perigo de vida, a ação não pode ser planejada, a pessoa não espera aquele resultado, visto que perigo de vida é de fato preterdoloso, isto é, quando o agente pratica uma conduta dolosa, menos grave, porém obtém um resultado danoso mais grave do que o pretendido, na forma culposa. Em suma:

>Se planejou – Não é Perigo de Vida = Pois este é Preterdoloso.

Logo, as sanções certas a se aplicar neste caso seria o Art. 121, pois Ferreirinha tinha o dolo eventual, ou seja, ele previu o resultado (ao espetá-lo com furador de gelo, poderia matá-lo), mas mesmo sem ter a vontade de matar Romeu, ele assumiu os riscos e praticou a ação; juntamente com o Art.14, ll, ou seja, um crime tentado, visto que Romeu não chegou a morrer.

Em suma, se a vítima tivesse morrido, Ferreirinha seria condenado a Homicídio Doloso, pois mesmo não tendo a intenção, ele sabia o que o ato de perfurar o outro próximo ao coração poderia matá-lo, e mesmo assim continuou o feito; mas devido a forte condição física de Romeu, o mesmo sobreviveu, portanto, necessário a utilização do Art. 14, ll; pois a vítima não morreu de fato, foi na verdade um crime tentado.

Caso Romeu tivesse morrido, Ferreirinha poderia ser enquadrado, como já dito, com Homicídio Doloso, utilizando a qualificação de um motivo torpe, visto que ele iria matar o outro pelo simples fato deste se relacionar com a mulher que ele ama. Logo, os artigos a serem empregados (e apresentados) neste caso serão:

> Art. 14, ll: 

Diz-se o crime:

-Tentativa-

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

> Art. 121 § 2º, l:

Matar alguém:

-Homicídio Qualificado-

§ 2º - Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

*Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

> Art. 129, § 1º, l:

Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

*Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 1º - Se resulta:

II - perigo de vida.

*Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

Espaço do acadêmico - Lidi Costa

Comentário sobre questão da prova de Direito Penal III-1º GQ    

PERGUNTA: 

O delegado, após investigar profundamente uma ocorrência, descobriu que o agressor (Dr.Ferreirinha) apesar de ter consciência plena de que sua conduta de espetar um furador de gelo próximo ao coração de sua vítima (Dr. Romeu), iria causar perigo de vida levou sua conduta ao fim. Ele não queria matar o Dr.Romeu, e sim, dar-lhe um susto, mostrando que se desejasse o mataria por ter se relacionado com sua amada.

Em virtude do seu ótimo estado físico, Dr.Romeu se restabeleceu completamente apenas um dia após a agressão.

O delegado resolveu então indiciar o Dr.Ferreirinha nas sanções do art.129, parágrafo 1º do CP.

RESPOSTA:

O caso acima não poderá ser enquadrado no art 129, parag. 1º, perigo de vida (lesão grave ou gravíssima), pois não ocorreu um crime preterdoloso, ou seja, é quando o agente pratica uma conduta dolosa, MENOS GRAVE, porém obtém um resultado danoso mais grave do que o pretendido na forma culposa, ou seja, dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no consequente (perigo de vida). 

Neste exemplo o Dr.Ferreirinha planejou, mas por questões alheias a sua vontade, acabou não consumado o delito, sendo este caracterizado por tentativa de homicídio. O perigo de vida deve ser concretamente constatado e não presumido.

Quanto ao tempo necessário para o restabelecimento (1 dia), é importante frisar que para a configuração do perigo de vida é suficiente apenas um instante.  

Espaço do acadêmico - Mirella Luiza Monteiro Coimbra

Redução da Menoridade Penal segundo critério psicológico

O critério de redução da maioridade penal divide-se em biológico, psicológico e biopsicológico. Considera- se por foco único deste artigo a redução da maioridade penal através do critério psicológico. Isto funciona de forma que o sujeito cometedor do ilícito penal seja julgado de acordo com sua capacidade para o cometimento do crime. Ocorre que, no Código Penal de 1984, é adotado o critério biológico para distinguir a maioridade penal, sendo ele dezoito anos. Porém, traz-se o ineditismo polêmico da adoção do critério psicológico a fim de reduzir a maioridade penal, não importando mais a idade do criminoso, mas seu discernimento em relação ao fato ser típico, anti-jurídico e culpável. Deve-se, pois, levar em consideração o fato de que apesar do Brasil ser um país em desenvolvimento, o nível de entendimento da população em relação ao que seria uma conduta criminosa é alto, devido ao histórico de criminalidade do país. Como consequência disso, seria inútil reduzir a maioridade penal para os dezesseis, quatorze ou doze anos de acordo com a idade biológica do cometedor do ilícito. É preferível, então, averiguar através de perícia médica o discernimento psíquico para o cometimento do ilícito penal.

A maioridade penal define-se pela idade mínima a partir do qual o sistema judiciário pode responsabilizar o cidadão por seus atos. Tem por característica não existir sobre ela quaisquer desagravos ou atenuantes baseados em sua idade. O seu principal aspecto é o reconhecimento do cidadão como adulto consciente das consequências individuais e coletivas de seus atos embutidos em suas ações. Essa temática têm por antecedentes o Código do Império de 1830 que abarca os critérios de discernimento, através de pessoas que tenham plena capacidade de responder por seu comportamento e o Código Penal de 1940, adotando o critério biopsicológico para medir a responsabilidade penal das pessoas. Nesse código a maioridade penal foi fixada para dezoito anos e os mesmos ficam sujeitos a normas especiais. É neste contexto que considera-se de grande importância para a sociedade ter por cerne da temática a necessidade e utilidade de alteração da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro, de um critério biológico para o psicológico.

A diminuição da maioridade penal é relevante ao contexto social porque o critério biológico fixado aos dezoito anos foi proposto desde a legislação brasileira de 1940, antes da existência do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) que deu aos menores infratores um tratamento mais humanizado. A grande problemática é, então, que mesmo com a reinserção dos jovens infratores, mediante ao ECA, houve um aumento de 7% de infrações mais graves envolvendo menores. Vê-se então a necessidade de uma das propostas para diminuir a criminalidade é existir a imputabilidade para aquele que tem discernimento de seus atos.

A discussão da temática da diminuição da maioridade penal é de grande importância para a sociedade, já que restaurar a segurança social é garantir o bem estar e assegurar a aplicação dos princípios fundamentais da constituição brasileira. Diante do aumento da criminalidade e violência, vê-se, então, uma participação significativa de menores cometendo ‘’ infrações penais’’. É diante de toda essa problemática que gerou-se no Brasil uma discursão polêmica, influenciada também pela mídia a respeito da diminuição da maioridade penal pelo critério biológico, dos dezoito anos para os dezesseis anos. Porém, discute-se, então, um ineditismo: A redução da maioridade penal pelo critério psicológico, tornando imputável aquele que tiver discernimento de seus atos.

Espaço do acadêmico - Alexandre de Paula Filho

Os efeitos da legalização da maconha para o traficante e seu tipo penal

Falar de legalização de uma droga, especificamente a maconha, alvo de diversas discussões na sociedade atual, exige uma vasta análise acerca de diversos aspectos que giram em torno da questão. Tomar um posicionamento na questão, se colocando favorável ou não à descriminalização, além de exigir um estudo bastante aplicado sobre o tema, gira em torno de convicções e demais questões pessoais.

A hipótese da legalização traria uma série de modificações em nossa sociedade, e o debate cabe justamente para discutir e tentar verificar se essas modificações serão favoráveis ao povo brasileiro, de um modo geral. O senador Cristovam Buarque, que pretende ser relator de projeto de lei a favor da legalização, afirmou que ainda pretende sanar algumas dúvidas, que tratam justamente dos impactos sociais que a aprovação do suposto projeto de lei geraria: “Vou fazer um estudo muito cuidadoso. Vou analisar, por exemplo, se o uso da maconha é porta de entrada para outras drogas, se a legalização aumenta o consumo, se realmente existem efeitos medicinais. Quero ver se a legalização está sintonizada com os costumes brasileiros ou se será um desrespeito ao que o brasileiro sente. E, fundamental, quero ver se, de fato, isso reduziria a violência. Vamos analisar tudo isso e, no final, chegaremos a uma conclusão: se devemos, ou não, legalizar, como fizeram o Uruguai, cidades norte-americanas e alguns países europeus.”[1]

Mas este texto busca discutir apenas um dos aspectos que geram todo o debate em torno da legalização da maconha: as modificações no tipo penal, em específico, para o traficante de alta periculosidade, aquele que trafica grande quantidade da droga, envolvendo-se diretamente na sua entrada no país. Ora, se há modificação no tipo penal, muito provavelmente haverá modificações na pena em abstrato do traficante.

Na jurisprudência, usa-se alguns artigos da parte especial do Código Penal para fundamentar decisões, uma vez que nele não é tipificado o “crime de tráfico de drogas”, a exemplo dos artigos 334 (contrabando ou descaminho) e 180 (receptação). Todavia, há legislação específica para tratar o tráfico de drogas: a lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.

            No direito brasileiro, a lei especial deve prevalecer sobre a geral. Assim, um réu condenado por tráfico de drogas deve ter sua pena dosada de acordo com a Lei 11.343/06. A tendência disso é uma pena bem maior para o traficante, que será acusado, em grande parte dos casos, pelo crime previsto no artigo 33 da Lei do Tráfico de Drogas, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O crime de contrabando, disposto no art. 334 do Código Penal, descreve, em sua tipificação, comportamento que designa o crime de tráfico, assim como exposto no art. 33 da lei 11.343/06. A diferença é que o crime de contrabando não gira em torno somente das drogas, mas pode se tratar de qualquer mercadoria ilícita que entra no país, a exemplo de armas. Da mesma forma, procede-se com o art. 180 do Código Penal, que em seu tipo qualificado (§ 1°), também caracteriza crime de tráfico.

Além do mais, por ter o agente cometido um crime equiparado a hediondo, não é comum a jurisprudência aceitar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, a menos que a pena em concreto seja igual ou inferior a 4 anos [2].

A legalização da maconha traria algumas modificações na tipificação e na dosimetria da pena. Tornando lícito o trânsito das drogas, o agente responsável pela sua entrada e comercialização no país deverá ter autorização do Estado para exercer esta atividade e, consequentemente, pagar tributos. Se o agente continuar entrando com a droga no país sem respeitar as imposições estatais, ele continuará cometendo crime, mas este crime não será o mesmo que quando a droga era ilegal, uma vez que a ilicitude da mesma não gera o ônus de portar habilitação para entrar com a substância no país ou comercializá-la, além de pagar impostos ao Estado.

Nesse diapasão, estaríamos diante do crime de contrabando, que encontra-se no artigo 334 do Código Penal, cujos tipo e pena são os seguintes:

Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Todavia o contrabando praticado por um traficante é diferente daquele praticado por um agente sem autorização expressa. Deve-se observar que na proibição do contrabando pode ser absoluta ou relativa. No caso de a entrada da substância ser ilícita, estaríamos diante da proibição absoluta, enquanto que no caso de o trânsito da mesma ser permitido, porém requerer observação de algumas imposições, como a já mencionada autorização expressa. Ainda no 334 do CP, temos o descaminho que se dá mediante importação ou exportação de mercadorias lícitas sem o devido recolhimento de tributos. Nelson Hungria fez sintetizou bem a distinção entre contrabando e descaminho:

“Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja a entrada no país, ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida; enquanto descaminho é a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo (a ser cobrado na própria aduana) sobre mercadorias.” [3]

No âmbito da diferenciação entre contrabando e descaminho, por fim, insta mencionar, também, a lição de Bittencourt, que inclui a questões sociais no delito de contrabando, restando ao descaminho tão somente a violação de obrigações tributárias: “o contrabando atenta, teoricamente, contra a moral, saúde, higiene, segurança pública; enquanto que o descaminho viola obrigações aduaneiras (tributos aduaneiros).”  [4]

Como o escopo deste trabalho é a conduta do traficante de alta periculosidade, numa suposta legalização, podemos afastar a possibilidade de descaminho por dois motivos. O primeiro é que, como ele não possui autorização para importar ou exportar a mercadoria em questão, qual seja, a maconha, não haverá obrigação tributária. O segundo é que na entrada e saída de drogas, de forma clandestina, pode se verificar ofensa à saúde pública, à moral e à segurança. A jurisprudência entende desta forma no caso da entrada ilegal de cigarros em nosso território. [5]

Portanto, condutas semelhantes cometidas antes e após a legalização, apesar de ainda serem consideradas delituosas, são tipos diferentes. Teríamos a passagem de contrabando absolutamente proibido para contrabando relativamente proibido, bem como a desqualificação da conduta perante a lei 11.343/06. Em linhas gerais, um traficante de alta periculosidade, que teria seu crime dosado entre 5 e 15 anos, conforme lei mais específica, passa a ter a dosagem entre 1 e 4 anos, de acordo com o Código Penal.

As leis mudam de acordo com os anseios da sociedade. A partir do momento em que determinada prática ou costume torna-se obsoleto ou inaplicável à ordem social, ela deve ser substituída. No Estado Democrático de Direito, isso se dá por meio das leis. Descriminar o uso e até o comércio de determinada droga que hoje é ilícita seria um fato inédito na sociedade brasileira. Mas de nada adiantaria fazer isso se a sociedade como um todo não estivesse culturalmente preparada. Da mesma forma, não adianta que isso seja feito sem que a sociedade tivesse avançado e demandasse uma mudança. Logo, vale questionar: a sociedade brasileira está pronta para a legalização da maconha? Ela está pronta para descriminalizar o uso, regularizando o seu comércio? E, por fim e não menos importante, como será a fiscalização e a segurança do país depois de o traficante de alta periculosidade ter a sanção de seu delito em abstrato sensivelmente reduzida?

Esses são só alguns aspectos. O debate é muito longo e gira em torno de diversas outras questões. Contudo, como este trabalho atém-se à questão do crime de tráfico perante o Código Penal, o enfoque é chamar a atenção para um provável fracasso na redução da entrada de mercadoria ilícita em nosso país, pelo menos no que tange à imposição de sanção penal. 

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[1] Retirado de: http://www.ebc.com.br/noticias/politica/2014/02/cristovam-buarque-relatara-projeto-que-legaliza-plantio-domestico-de . Acesso em 19/03/2014.

[2] HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS A DENOTAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DELIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...]

3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.

5. In casu, foi fixado o regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. [...]”

STJ - HABEAS CORPUS Nº 276.047 - SP (2013⁄0282627-6) . Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.  DJe: 25/09/2013

[3] HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal: parte especial. v. 9. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1959. p.432

[4] BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte especial 5. São Paulo: Saraiva, 2007. p.227

[5] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME QUE OFENDE A SAÚDE PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. INOVAÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O entendimento cristalizado pela Terceira Seção do STJ, em relação ao princípio da insignificância, aplica-se apenas ao delito de descaminho, que corresponde à entrada ou à saída de produtos permitidos, elidindo, tão somente, o pagamento do imposto.

2. No crime de contrabando, além da lesão ao erário público, há, como elementar do tipo penal, a importação ou exportação de mercadoria proibida, razão pela qual, não se pode, a priori, aplicar o princípio da insignificância.

3. Não é possível, em agravo regimental, analisar questões somente arguidas nas suas razões, por caracterizar inovação de fundamentos.

4. Agravo regimental não provido.

STJ - AgRg no AREsp 390344 PR 2013/0306522-2. RELATORA: MIN. MOURA RIBEIRO. DJe: 28/10/2013

Espaço do acadêmico - Diego de Albuquerque Mendonça

Rixa qualificada

O crime de rixa consiste em uma contenda entre três ou mais pessoas, fazendo uso de vias de fato ou violências recíprocas, podendo esta ser praticada na forma simples ou qualificada. Existe a possibilidade de que o crime de rixa seja praticado mediante concurso com outros crimes, como o homicídio e a lesão corporal.

   Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

  

Com base no parágrafo único, quando da prática do crime de rixa decorrer lesão corporal grave ou homicídio, haverá um concurso material de crimes deste artigo com o artigo 121 ou artigo 129. Diante disso, se do crime de rixa resulta morte, haverá aplicação do artigo 137 mais o artigo 121, acontecendo a mesma coisa se como consequência da rixa se resulte lesão corporal de natureza grave, aplicando o artigo 129 mais o artigo 137, sendo aplicada cumulativamente.

O grande problema está justamente no concurso de crimes do artigo 137 e 129, pois como o artigo 137 já define a lesão corporal, não poderia a mesma ser aplicada mais uma vez pelo artigo 129, pois este fato agride o princípio do ne bis in idem que determina que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Diante disso, o correto seria aplicar o artigo 129 mais o artigo 137 na sua forma simples.

Alguns autores como Euclides C. da Silveira, defende a ideia que ao co-rixoso autor e responsável pela prática da lesão corporal ou homicídio, não se pode aplicar a pena estabelecida ao crime de rixa qualificada, pois isso agrediria o princípio do ne bis in idem. Entretanto, a doutrina não segue por essa visão, pois segundo ela, há no caso um desdobramento volitivo, referente à participação na rixa e à causação da lesão corporal de natureza grave ou morte.