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domingo, 18 de maio de 2014

Espaço do acadêmico - Alexandre de Paula Filho

Os efeitos da legalização da maconha para o traficante e seu tipo penal


Falar de legalização de uma droga, especificamente a maconha, alvo de diversas discussões na sociedade atual, exige uma vasta análise acerca de diversos aspectos que giram em torno da questão. Tomar um posicionamento na questão, se colocando favorável ou não à descriminalização, além de exigir um estudo bastante aplicado sobre o tema, gira em torno de convicções e demais questões pessoais.

A hipótese da legalização traria uma série de modificações em nossa sociedade, e o debate cabe justamente para discutir e tentar verificar se essas modificações serão favoráveis ao povo brasileiro, de um modo geral. O senador Cristovam Buarque, que pretende ser relator de projeto de lei a favor da legalização, afirmou que ainda pretende sanar algumas dúvidas, que tratam justamente dos impactos sociais que a aprovação do suposto projeto de lei geraria: “Vou fazer um estudo muito cuidadoso. Vou analisar, por exemplo, se o uso da maconha é porta de entrada para outras drogas, se a legalização aumenta o consumo, se realmente existem efeitos medicinais. Quero ver se a legalização está sintonizada com os costumes brasileiros ou se será um desrespeito ao que o brasileiro sente. E, fundamental, quero ver se, de fato, isso reduziria a violência. Vamos analisar tudo isso e, no final, chegaremos a uma conclusão: se devemos, ou não, legalizar, como fizeram o Uruguai, cidades norte-americanas e alguns países europeus.”[1]

Mas este texto busca discutir apenas um dos aspectos que geram todo o debate em torno da legalização da maconha: as modificações no tipo penal, em específico, para o traficante de alta periculosidade, aquele que trafica grande quantidade da droga, envolvendo-se diretamente na sua entrada no país. Ora, se há modificação no tipo penal, muito provavelmente haverá modificações na pena em abstrato do traficante.

Na jurisprudência, usa-se alguns artigos da parte especial do Código Penal para fundamentar decisões, uma vez que nele não é tipificado o “crime de tráfico de drogas”, a exemplo dos artigos 334 (contrabando ou descaminho) e 180 (receptação). Todavia, há legislação específica para tratar o tráfico de drogas: a lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.

            No direito brasileiro, a lei especial deve prevalecer sobre a geral. Assim, um réu condenado por tráfico de drogas deve ter sua pena dosada de acordo com a Lei 11.343/06. A tendência disso é uma pena bem maior para o traficante, que será acusado, em grande parte dos casos, pelo crime previsto no artigo 33 da Lei do Tráfico de Drogas, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.


O crime de contrabando, disposto no art. 334 do Código Penal, descreve, em sua tipificação, comportamento que designa o crime de tráfico, assim como exposto no art. 33 da lei 11.343/06. A diferença é que o crime de contrabando não gira em torno somente das drogas, mas pode se tratar de qualquer mercadoria ilícita que entra no país, a exemplo de armas. Da mesma forma, procede-se com o art. 180 do Código Penal, que em seu tipo qualificado (§ 1°), também caracteriza crime de tráfico.

Além do mais, por ter o agente cometido um crime equiparado a hediondo, não é comum a jurisprudência aceitar a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, a menos que a pena em concreto seja igual ou inferior a 4 anos [2].

A legalização da maconha traria algumas modificações na tipificação e na dosimetria da pena. Tornando lícito o trânsito das drogas, o agente responsável pela sua entrada e comercialização no país deverá ter autorização do Estado para exercer esta atividade e, consequentemente, pagar tributos. Se o agente continuar entrando com a droga no país sem respeitar as imposições estatais, ele continuará cometendo crime, mas este crime não será o mesmo que quando a droga era ilegal, uma vez que a ilicitude da mesma não gera o ônus de portar habilitação para entrar com a substância no país ou comercializá-la, além de pagar impostos ao Estado.

Nesse diapasão, estaríamos diante do crime de contrabando, que encontra-se no artigo 334 do Código Penal, cujos tipo e pena são os seguintes:

Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.


Todavia o contrabando praticado por um traficante é diferente daquele praticado por um agente sem autorização expressa. Deve-se observar que na proibição do contrabando pode ser absoluta ou relativa. No caso de a entrada da substância ser ilícita, estaríamos diante da proibição absoluta, enquanto que no caso de o trânsito da mesma ser permitido, porém requerer observação de algumas imposições, como a já mencionada autorização expressa. Ainda no 334 do CP, temos o descaminho que se dá mediante importação ou exportação de mercadorias lícitas sem o devido recolhimento de tributos. Nelson Hungria fez sintetizou bem a distinção entre contrabando e descaminho:

Contrabando é a clandestina importação ou exportação de mercadorias cuja a entrada no país, ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida; enquanto descaminho é a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importação ou exportação ou do imposto de consumo (a ser cobrado na própria aduana) sobre mercadorias.” [3]

No âmbito da diferenciação entre contrabando e descaminho, por fim, insta mencionar, também, a lição de Bittencourt, que inclui a questões sociais no delito de contrabando, restando ao descaminho tão somente a violação de obrigações tributárias: “o contrabando atenta, teoricamente, contra a moral, saúde, higiene, segurança pública; enquanto que o descaminho viola obrigações aduaneiras (tributos aduaneiros).”  [4]

Como o escopo deste trabalho é a conduta do traficante de alta periculosidade, numa suposta legalização, podemos afastar a possibilidade de descaminho por dois motivos. O primeiro é que, como ele não possui autorização para importar ou exportar a mercadoria em questão, qual seja, a maconha, não haverá obrigação tributária. O segundo é que na entrada e saída de drogas, de forma clandestina, pode se verificar ofensa à saúde pública, à moral e à segurança. A jurisprudência entende desta forma no caso da entrada ilegal de cigarros em nosso território. [5]

Portanto, condutas semelhantes cometidas antes e após a legalização, apesar de ainda serem consideradas delituosas, são tipos diferentes. Teríamos a passagem de contrabando absolutamente proibido para contrabando relativamente proibido, bem como a desqualificação da conduta perante a lei 11.343/06. Em linhas gerais, um traficante de alta periculosidade, que teria seu crime dosado entre 5 e 15 anos, conforme lei mais específica, passa a ter a dosagem entre 1 e 4 anos, de acordo com o Código Penal.

As leis mudam de acordo com os anseios da sociedade. A partir do momento em que determinada prática ou costume torna-se obsoleto ou inaplicável à ordem social, ela deve ser substituída. No Estado Democrático de Direito, isso se dá por meio das leis. Descriminar o uso e até o comércio de determinada droga que hoje é ilícita seria um fato inédito na sociedade brasileira. Mas de nada adiantaria fazer isso se a sociedade como um todo não estivesse culturalmente preparada. Da mesma forma, não adianta que isso seja feito sem que a sociedade tivesse avançado e demandasse uma mudança. Logo, vale questionar: a sociedade brasileira está pronta para a legalização da maconha? Ela está pronta para descriminalizar o uso, regularizando o seu comércio? E, por fim e não menos importante, como será a fiscalização e a segurança do país depois de o traficante de alta periculosidade ter a sanção de seu delito em abstrato sensivelmente reduzida?

Esses são só alguns aspectos. O debate é muito longo e gira em torno de diversas outras questões. Contudo, como este trabalho atém-se à questão do crime de tráfico perante o Código Penal, o enfoque é chamar a atenção para um provável fracasso na redução da entrada de mercadoria ilícita em nosso país, pelo menos no que tange à imposição de sanção penal. 




[2] HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS A DENOTAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DELIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...]
3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 10 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.
5. In casu, foi fixado o regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. [...]”
STJ - HABEAS CORPUS Nº 276.047 - SP (2013⁄0282627-6) . Relatora: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.  DJe: 25/09/2013

[3] HUNGRIA, N. Comentários ao Código Penal: parte especial. v. 9. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1959. p.432
[4] BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte especial 5. São Paulo: Saraiva, 2007. p.227
[5] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME QUE OFENDE A SAÚDE PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. INOVAÇÃO PROCESSUAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O entendimento cristalizado pela Terceira Seção do STJ, em relação ao princípio da insignificância, aplica-se apenas ao delito de descaminho, que corresponde à entrada ou à saída de produtos permitidos, elidindo, tão somente, o pagamento do imposto.
2. No crime de contrabando, além da lesão ao erário público, há, como elementar do tipo penal, a importação ou exportação de mercadoria proibida, razão pela qual, não se pode, a priori, aplicar o princípio da insignificância.
3. Não é possível, em agravo regimental, analisar questões somente arguidas nas suas razões, por caracterizar inovação de fundamentos.
4. Agravo regimental não provido.

STJ - AgRg no AREsp 390344 PR 2013/0306522-2. RELATORA: MIN. MOURA RIBEIRO. DJe: 28/10/2013

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