Circunstâncias
incomunicáveis e o crime de infanticídio
Primeiramente, é importante diferenciar condição
elementar de circunstâncias. Condição elementar constitui o tipo incriminador;
são dados essenciais à figura típica. Homicídio, por exemplo, tem duas
condições: “matar alguém”. Por sua vez, circunstâncias são dados periféricos,
acessórios, que apenas interferem na graduação da pena, ou seja, a existência
ou não de uma circunstância em nada interfere na definição da figura típica.
Aquilo que é pessoal não entra na esfera de
comunicabilidade. Por exemplo: se Maria quer matar o pai e chama Pedro, que é
seu namorado, para junto com ela praticar esse crime, ele não pode responder
por matar o pai (agravante presente no artigo 61, inciso II, alínea e: “contra
ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”). Pedro responde com Maria em
concurso de pessoas pelo crime de homicídio; essa condição especial de ser
filha só vai recair sobre Maria.
Porém, o artigo 30 do Código é uma exceção à ideia de
que a pena é personalíssima. Diz o artigo: “não se comunicam as circunstâncias e
as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”, uma vez
que, quando as circunstâncias de natureza subjetiva se transformam em elemento
do tipo penal, isto é, de simples dado periférico, passam a ser um dado
essencial à figura típica, essa circunstância passa ao copartícipe. Importante
ressaltar que, para que seja estendida, deverá ingressar na esfera de
conhecimento dos coparticipantes. Um exemplo corrente é o de coautoria no crime
de peculato.
Outro exemplo seria o crime de infanticídio. Segundo o
artigo 123, CP, o infanticídio caracteriza-se como “ato de matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou
logo após”. Vale lembrar que esse crime pertence aos crimes próprios, ou seja,
tem o sujeito ativo delimitado no tipo penal.
Há bastante controvérsia na comunicabilidade do estado
puerperal. Uns acreditam que a esse tipo de crime cabe tanto a participação
quanto a coautoria, enquanto outros não admitem a existência do concurso de
pessoas nesse crime. Entre as que defendem a comunicabilidade está Esther de
Figueiredo Ferraz, a primeira mulher ministra de Estado no Brasil e que foi Livre Docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, que diz: “É imperdoável que o legislador brasileiro
tenha incluído, entre as circunstâncias elementares do crime de infanticídio,
uma verdadeira causa de diminuição da responsabilidade penal, como seja a
influência do estado puerperal. Transformada essa circunstância em elemento
integrante da figura delituosa, não se pode impedir a comunicação a todos os
agentes”.
Outros doutrinadores, como Nelson Hungria e Aníbal
Bruno, por exemplo, afirmam que a vivência do estado puerperal só é possível
pela própria mãe do sujeito passivo, sendo uma experiência incomunicável,
impossibilitando o concurso de pessoas. Nessa hipótese, o partícipe responderá
pelo crime de homicídio.
A corrente que prevalece é a que defende a existência de
coautoria nos crimes de infanticídio. Assim, a pessoa que ajuda ou vem a
cometer o crime no lugar da autora responderá pelo crime.
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