Espaço do acadêmico - Dilermando Lima

Da omissão penalmente relevante

 

O delito exige essencialmente uma conduta, que está prevista no tipo penal, e necessariamente essa conduta requer uma ação do agente que a realiza. Porém, o Código Penal em alguns artigos da parte especial e no art. 13 da sua parte inicial, relevam a omissão, falta da ação, pra efeitos penais. Ou seja, omissões que são passíveis de punibilidade.

Logo, para iniciarmos a discursar sobre esse assunto faz-se mister distinguirmos inatividade e omissão penal. Ambas dizem respeito a uma falta de ação, porém a segunda vai mais além em dizer que seria uma ação espera do indivíduo e que tinha condições de realizá-la, mas que escolheu não fazê-la (omitiu-se). Portanto, a omissão penalmente relevante não pode ser avaliada somente pela simples ausência de ação, tenho que se levar em consideração a vontade do agente e a possibilidade de agir ou não, sendo esta aferida do caso concreto.

A uma discussão doutrinária, que vai de encontro à valorização dessa omissão eu é dada no Código Penal, pois para eles a omissão, por ser ausência de ação não produziria nada de concreto, logo “o nada não produz nada” e por isso não pode ser objeto de valoração para efeito de punibilidade. Esta foi a crítica à Teoria Naturalística da omissão. Porém, em sua doutrina e evocando a Teoria Normativista da omissão, Costa Junior em sua doutrina diz: “Sem o filtro normativo, não será sequer possível verificar a conduta omissiva, como sem as lentes de um microscópio não podem ser vistos os micróbios que povoam a realidade objetiva”. Logo, a omissão só seria crime quando de uma conduta exigida pela lei e que não foi realizada.

O Código Penal Brasileiro é bem atencioso à omissão, e por isso, reserva-lhe o parágrafo segundo do art. 13 que tem por título: Omissão Penalmente Relevante. In verbis: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância;

b) De outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

No citado art. 13, par. 2º encontram-se os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão onde o agente tem a obrigação de agir pra evitar determinado resultado. Diferente dos crimes omissão próprios ou puros nos quais se consuma com uma simples desobediência à norma mandamental como o art. 135, por exemplo. Omissão de socorro.

Para ilustrar o parágrafo segundo da referida norma, na alínea a) se encaixa o exemplo de um salva vidas ou de um bombeiro que tem sua atividade imposta por lei. Na alínea b) uma babá que ao aceitar o emprego assume, mesmo que tacitamente as responsabilidades da mãe na ausência desta. Já na alínea, c) um indivíduo que causa um incêndio deverá obrigatoriamente agir devendo “prevenir, ajudar, instruir, defender e proteger o bem tutelado ameaçado”, segundo Sauer. Em todas essas hipóteses estaria o agente na posição de garantidor.



Por fim, é importante se indicar algumas jurisprudências referentes ao assunto discorrido aqui. Segue abaixo:

Número do acordão: 0006446-25.2010.8.17.0000 (213115-5), do TJPE

Recurso especial: 1163756 (acórdão), de STJ