Espaço do acadêmico - Lilian Borges e Marynna Sampaio.

Arma de brinquedo

O artigo 157 do Código Penal Brasileiro prevê o crime de roubo da seguinte maneira:

“Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Pena – reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa”.

O roubo é a extração de um item de alguém, caracterizando-se por um furto agravado, devido a ocorrências de violência, terminando por ferir a integridade física ou de âmbito psíquico de qualquer cidadão, ou por meios diversos, que venham a promover a resistência das vítimas aos objetivos e ações do criminoso.

Destrinchando mais o enunciado do artigo 157, do CP, ao se falar em crime exercido com grave ameaça ou violência a pessoa, pode-se definir a violência como o emprego de uma força física contra pessoas ou coisas, ou coação moral contra alguém. A ameaça vem como uma espécie de violência, sendo ela de caráter moral, prometendo a execução de um mal contra outrem, submetendo-o à vontade do agente.

Dependendo de diversificados fatores, o crime de roubo pode vir a sofrer certos agravantes, aumentando-se assim a penalidade dele, conforme se for esclarecendo a periculosidade das ações do deliquente, os meios utilizados, se houve concurso de pessoas, e demais artefatos que promovam a ascensão do delito. A pena será elevada de um terço até metade, segundo as delimitações dadas pelo § 2° e os respectivos incisos dele: do I ao V. A abordagem aqui proferida será sobre o inciso I, do supracitado parágrafo ao art. 157 do CP, discutindo-se se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma, fazendo indagações sobre a utilização de armas de brinquedo.

A arma tem diversificadas conceituações. Denominam-se armas próprias, aquelas com fins específicos de ataque e defesa, e, como armas impróprias, qualquer utensílio que venha a promover lesão à integridade física, como faca, tesoura, entre outros. A utilização da mesma configura uma intensificação na periculosidade do agente e ameaça demasiada a incolumidade da vítima.

A arma de brinquedo foi por muito tempo vista como qualificadora prevista no § 2° do art. 157, por obter a intimidação e não resistência do sujeito passivo. Contudo, a delimitação de arma de brinquedo como aumentativa de pena foi revogada pela súmula 174, pelo Superior Tribunal de Justiça, ocasionando intensas discussões sobre o tema.

Para explicar a compatibilidade ou não da arma de brinquedo com o inciso I, do artigo já mencionado, surgiram duas correntes, pormenorizando o possível aumento de pena. A primeira corrente – designada por subjetiva – defende a tese de que a elevação da pena originada pelo uso de arma de brinquedo para coagir terceiros, com finalidade de apoderar-se de bem alheio é altamente possível, predominando assim o elemento subjetivo do sujeito ativo do crime de roubo, em reprimir a vítima (que pensa está sendo submetida à ameaça de arma de fogo com poder lesivo).

A segunda corrente – denominada objetiva – defende a contradição de se afirmar que a arma de brinquedo sirva como causadora de elevação de pena, uma vez que existem fundamentos jurídicos discordando, enaltecendo que não serve como causa o simples pavor sofrido pela vítima, muito menos a intenção dolosa do deliquente, pois a argumentação referida fere importantes princípios, como o da ofensividade; legalidade; proporcionalidade, entre outros.

Voltando para o cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça, falar-se-á da revogação da mesma, ocasionada em 24 de outubro de 2001, por maioria, na 3ª Seção do citado Tribunal, na averiguação do Recurso Especial n°213.054, da seguinte forma:

Em primeira instância o réu havia sido condenado por roubo agravado (Art. 157, § 2º, inc. I) em razão do emprego de arma de brinquedo. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo afastou a causa de aumento de pena entendendo que arma de brinquedo não é arma. O Ministério Público do Estado de São Paulo, com fundamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça (“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena”), interpôs recurso especial visando à reforma do acórdão, com restabelecimento da decisão de primeira instância.

O relator do recurso especial, Min. José Arnaldo da Fonseca, negou provimento ao recurso. Na ocasião, por deliberação unânime da 5ª Turma do STJ, decidiu-se levar o caso para a 3ª Seção, para se discutir, concomitantemente, não só o caso concreto, mas também a própria súmula citada.

Votou em primeiro lugar o Min. Edson Vidigal, que acabou ficando vencido e isolado, tendo se inclinado pela teoria subjetiva, e defendendo a Súmula 174.

Todos os ministros que votaram em seguida seguiram o relator e negaram provimento ao recurso especial. Por sete votos a um, houve o cancelamento da Súmula 174.

Entendeu-se, no acórdão, que o aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena. Entendeu-se também que a Súmula 174 perdeu o sentido, após o advento da Lei nº 9437/97, que em seu art. 10, § 1º, inc. II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.

Primeiramente, sustenta-se que o aumento especial de pena em razão do uso de arma de brinquedo viola o princípio da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX da Constituição Federal e art. 1º do Código Penal). É que a lei (art. 157, § 2º, inc. I, do CP), fala em arma e não em simulacro de arma, ou coisa parecida. Logo, se se tratar de um artefato que imita uma arma, a qualificadora não pode ser reconhecida.

Por outro lado, diz-se que a súmula também ofende o princípio do ne bis in idem, pois a intimidação da vítima mediante o emprego da arma de brinquedo já configura a “grave ameaça” que é elemento típico do roubo simples (art. 157, caput do CP), ou seja, a arma de brinquedo esgota a sua eficácia intimidativa na configuração do próprio injusto penal. O agente só consegue intimidar a vítima porque está empregando a arma de brinquedo. Mas vencer a resistência da vítima, mediante grave a ameaça, é da essência do crime de roubo, de forma que o emprego da arma de brinquedo ou simulacro de arma não pode servir, simultaneamente, para caracterizar o roubo (em seu tipo básico) e, sem qualquer outro motivo relevante, fazer incidir a causa especial de aumento de pena previsto no § 2º, inciso I, do CP.

Nas palavras do relator, o Min. José Arnaldo da Fonseca:

Esses argumentos, de inquestionável coerência dogmática e rigor científico, convenceram-me de que o enunciado da Súmula 174 não pode subsistir frente ao Direito Penal moderno, objetivo e humanitário, que não se coaduna com a analogia in malam partem ou mesmo com a interpretação analógica da norma penal com o intuito de prejudicar o réu, até porque a pena, na lição de ROXIN (Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981, p. 23, apud NILO BATISTA) “é a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado".

Conclui ainda que, “ademais, uma vez que a Lei nº 9.437, de 20.02.1997, em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes (embora a aplicabilidade dessa nova tipificação também seja bastante discutível), o fato é que com ela a Súmula 174 não tem mais razão de existir”.

Entende-se que a solução seria uma alteração no art. 157, § 2º, inc. I do CP, incluindo-se a expressão “ou simulacro capaz de atemorizar outrem” após a expressão “arma”. Nesta hipótese, doutrina e jurisprudência, com certeza, não se calariam ante o fato de ter o legislador dado igual tratamento a situações tão diferentes, mas, de qualquer modo, estariam diante da lei.

A respeito do porte simulado de arma, o fundamento é o mesmo. Existe o entendimento nos dois sentidos, no cabimento do aumento de pena e no não- cabimento. Em decisão recente o STJ decidiu pela inaplicabilidade do aumento de pena no caso de simulação de emprego de arma, por analogia à utilização de arma de brinquedo.

O dispositivo do artigo 157 do Código Penal prevê cinco causas especiais de aumento de pena, também conhecidas como minorante, que terão influência no terceiro momento do critério trifásico, previsto pelo art. 68 do mesmo diploma legal. Dessa maneira, quanto maior a presença no caso concreto, de hipóteses que dão margem à majoração, maior será o percentual de aumento, que poderá variar de um terço até a metade. Assim, a presença de mais de uma causa especial de aumento de pena permite ao julgador a fuga do patamar mínimo de aumento, um terço, levando-o em direção ao percentual máximo, a metade.

Toda decisão judicial deve ser fundamentada, não se podendo aceitar, simplesmente a determinação de um percentual de aumento de pena acima do patamar mínimo sem que haja motivação expressa suficiente. Nesse sentido, o STJ manifestou seu posicionamento quanto ao tema, editando a Súmula nº 443, publicada do Dje de 13 e maio de 2010, com o seguinte conteúdo textual de um escrito: Súmula nº 443, "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

Essa matéria, aqui abordada, terá como norte a utilização da arma no crime de roubo, tal preceito encontra-se previsto no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I. O objetivo da pesquisa é meramente expor a decisão jurisprudencial sobre o assunto e os diversos conflitos entre estudiosos de acordo com a ordem proposta pela lei penal.

O emprego de arma, como é sabido, imputa maior temor à vítima, tem sua capacidade de resistência sensivelmente reduzida, notadamente em face do maior risco a que fica exposta. O sentido do vocabulário “arma”, contido no inciso I, deve ser compreendido não só sob o aspecto técnico, arma própria, aquela que tem a função precípua de ataque ou defesa, a exemplo do que aponta Mirabete, com as "armas de fogo (revólveres, pistolas, fuzis etc), as arma branca (punhais, estiletes etc) e os explosivos (bombas, granadas etc)", mas também há as armas no sentido vulgar, as impróprias, cuja função precípua não se consubstancia em ataque ou defesa, mas em outra finalidade qualquer, a exemplo do que ocorre com a faca de cozinha, taco de beisebol, barras de ferro, machado, tesoura etc. O emprego de arma propicia ao agente maior êxito na ação delituosa, acentuando a gravidade do injusto.

A utilização da arma agrava especialmente a pena em virtude de sua potencialidade ofensiva, ligado com o maior poder de intimidação sobre a vítima. Os dois fatores devem estar reunidos para efeitos de aplicação minorante. Dessa maneira, não é possível permitir o aumento de pena quando a arma utilizada pelo agente não tinha, no momento da sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição ou mesmo com defeito mecânico que impossibilitava o disparo.

Embora tivesse a possibilidade de infundir medo à vítima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesiva, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem o seu uso.

O autor Cláudio Fragoso adverte: "o fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego de arma envolve motivo pelo qual é indispensável que o instrumento usado pelo agente, arma própria ou imprópria, tenha idoneidade para ofender a incolumidade física. Arma fictícia, revólver de brinquedo, se é meio idôneo para a prática de ameaça, não é bastante para qualificar o roubo. O esmo não se diga, porém, da arma descarregada ou defeituosa em que a inidoneidade é apenas acidental".

Para o autor Rogério Greco, ainda que concorde com o raciocínio inicial de Fragoso, Greco alega que o autor referido anteriormente, cai em contradição ao, inicialmente, exigir como fundamento da maior punição a idoneidade para ofender a integridade física, para, ao final, permitir a aplicação da majorante mesmo quando a arma não tinha essa potencialidade, como nas hipóteses citadas de arma descarregada ou defeituosa.

Devido ao afastamento da minorante nas hipóteses de arma sem munição, assim decidiu o Supremo Tribunal de Justiça: O uso da arma de fogo inapta a efetuar disparos no crime de roubo não configura causa especial de aumento de pena. É ilegal o aumento de pena pelo uso de arma no cometimento do roubo, se o objeto encontra-se desmuniciado, sendo instrumento incapaz de gerar situação de perigo à integridade da vítima. O emprego da arma sem munição no delito roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código Penal.

Em sentido contrário o Supremo Tribunal Federal decidiu:

Roubo qualificado pelo emprego de arma e fogo. Apreensão e perícia para a comprovação de seu potencial ofensivo. Desnecessidade. Circunstância que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I- Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no rouba para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II- Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III- A qualificadora do artigo 157, §2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV- Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente- ou pelo depoimento de testemunha presencial. V- A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI- Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticada com arma de brinquedo. VII- Precendente do STF- Ordem indeferida.

A doutrina também se esgrime quanto à necessidade de ser a arma efetivamente empregada, para efeitos de se praticar a violência ou a grave ameaça, ou se bastaria seu uso ostensivo, para fins de reconhecimento da causa especial de aumento de pena. Empregar arma significa a sua utilização no momento da prática delituosa, tanto emprega a arma o agente que, sem retirá-la da cintura, mas com as mãos sobre ela, anuncia o roubo, intimidando a vítima, como aquele que após sacá-la, aponta em direção a vítima. O necessário é que ela seja utilizada durante o roubo, mesmo que a ameaça seja levada a efeito implícito, a exemplo do agente que sem manejar ou exibir a arma a vítima dar a entender que estar armado, e caso, a vítima tome alguma atitude o agente poderia usá-la.

Bitencourt, em sentido contrário afirma que para ele é necessário o emprego efetivo de arma, o autor relata insuficiente o simples porte da mesma. Para ele " A tipificação legal condiciona a ser a violência ou grave ameaça exercida com emprego de arma, e empregá-la significa uso efetivo, concreto, real, isto é, a utilização da arma no cometimento da violência".

O reconhecimento de aumento de pena no artigo 157, §2, I, do Código Penal, mostra dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delituosa. Precedentes do STF. "O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência" Exegese do art. 156 do CPP. "Exigir a apreensão e perícia no revólver comprovadamente empregado no assalto teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o armamento, de modo que a aludida proporção segundo a qual o juiz pode aumentar a pena dificilmente teria aplicação". Decisão do STJ.

A importância da apreensão da arma de fogo para implementação da causa de aumento de pena, tem raíz na revogação da Súmula nº 174, deste Sodalício. Sem a apreensão e perícia da arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento, esse foi o entendimento do STJ.

Quando a arma empregada para o roubo é a faca, prescinde-se pela sua natural potencialidade lesiva, do exame pericial. Minorante de emprego de arma devidamente comprovada. Decisão do TJRS. Não há como reconhecer a majorante prevista no inciso I do §2º do art. 157 da execução do delito, ficando prejudicada a realização de perícia para comprovar a potencialidade lesiva. Decisão do TJMG.

Para a cada caracterização da figura típica do crime e roubo é mister seja o meio empregado examinado subjetivamente, para a configuração da causa de aumento de pena pelo uso de arma, apenas se admite análise objetiva concernente à potencialidade lesiva do instrumento usado para o cometimento do crime. Se a arma não for apreendida e devidamente periciada, não há que se falar em minorante do emprego de arma. Entendimento do TJMG.