Matéria publicada no jornal Folha de São Paulo levanta uma questão curiosa:
“Grávida baleada passa
por cesariana e continua em estado grave
A grávida de 25 anos que foi baleada na noite de ontem (8) no
bairro Parque Munhoz, na zona sul de São Paulo, passou por uma cesariana e deu
à luz uma menina logo após o crime. O bebê está na unidade neonatal de um
hospital da zona sul e passa bem.
Daniela Nogueira Oliveira, 25, foi atingida por um
tiro na cabeça durante uma suposta tentativa de assalto. Segundo a Secretaria
Municipal de Saúde, ela permanecia na UTI (Unidade de Terapia Intensiva) e seu
estado é considerado grave pelos médicos”.
Já vimos diversas vezes aqui que feto não tem vida, pela legislação brasileira.
Apenas expectativa de vida, a qual é protegida. Daí algumas complicações em
casos como o da matéria acima.
Se a mãe morrer e houver o aborto do feto, o criminoso responde por dois
crimes: homicídio (da mãe) e aborto (do feto).
Se a mãe morrer mas o feto sobreviver, o criminoso responde apenas pelo
homicídio da mãe.
Se houver aborto do feto e a mãe sobreviver, há o que se chama de lesão
corporal gravíssima. E, se em vez de abortar, houve o nascimento prematuro do
bebê, a lesão é corporal grave. Essas duas lesões corporais são o que os
juristas chamam de crimes preterdolosos, na qual a primeira conduta (lesão
corporal) é intencional, e a segunda (aborto ou nascimento prematuro) é apenas
culposa (sem intenção). Para que haja o crime, basta a intenção de machucar. O
criminoso não precisa nem saber que a vítima estava grávida.
Agora, sim, entra o complicador: e se o criminoso não queria apenas machucar, e
sim matar a gestante, e falhou em seu desejo?
Que ele causou o aborto ou o nascimento antecipado, ninguém discute. O problema
é que ele não queria causar lesão corporal: ele queria era matar.
Nesse caso, ele responde por dois crimes: tentativa de homicídio (da mãe) e
aborto (do feto).
Ao contrário do que ocorre com a lesão corporal, não existe um crime ‘de
homicídio com resultado aborto’. Homicídio é homicídio. Às vezes ele é
qualificado, mas a qualificação ocorre sempre por causa da forma ou motivoque levou ao cometimento
do crime, não pelo resultado. Enfim, ele será punido
por um aborto e por uma tentativa de homicídio.
Fim do problema? Não.
Isso porque não há aborto culposo. Logo, o criminoso só responde pelo aborto se
ele queria ou assumiu o risco de causar um aborto.
Pense nisso: se o criminoso queria matar a mãe, mas falhou em sua tentativa.
Mas, sem saber que a vítima estava grávida, acabou causando o aborto, que crime
ele terá cometido?
Ele não pode responder pelo crime de aborto culposo porque esse crime não
existe. Tampouco pode responder pelo crime de aborto doloso porque ele não
sabia que a gestante estava grávida. E como não há crime de ‘tentativa de
homicídio com resultado aborto’, ele deve responder apenas pela tentativa de
homicídio comum.
É como se o feto desaparecesse do crime. A única forma de se punir, nesse caso,
é através da aplicação de uma maior quantidade de pena por conta da
consequência da conduta do criminoso. Mas não a aplicação da pena por um crime
que ele não cometeu.
O problema fica ainda mais complicado se o feto, por conta do crime, sofreu
sequelas físicas ou mentais. Por exemplo, por falta de oxigenação. Isso porque
ele sofreu a lesão enquanto ainda era feto. Só que feto não é gente, e logo não
pode ser vítima de lesão corporal.
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