A questão do Estupro, uma análise sobre um dos mais complexos e polêmicos tipos penais
O Título VI do
Código Penal, com a nova redação dada pela lei número 12.015, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os chamados Crimes contra a dignidade sexual,
modificando, a antiga redação constante do referido Título, que previa os Crimes contra os costumes. A atual
redação foca na proteção da dignidade sexual, que é um uma das espécies do
gênero dignidade da pessoa humana.
A propósito, o
jurista e magistrado
brasileiro Ingo Wolfgang Scarlet, comentando sobre o tema esclarece:
“A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que
o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão
com os demais seres humanos”
(Scarlet,
Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais – 2012 -,
p.60)
Esclarecido o
Título VI do CP, compreendemos que todos seus capítulos tratam de temas
interligados com a proteção a essa “qualidade
intrínseca e distintiva” que garante um status ao ser humano, porém,
restringindo-se ao meio sexual.
A modalidade
penalmente tipificada no art. 213 do código penal brasileiro expõe o delito de
Estupro e a sua relevância é tal que o legislador inseriu como o primeiro
artigo do Capítulo I: Dos crimes contra a liberdade sexual; do Título VI: Dos
crimes contra a dignidade sexual do Código penal nacional em vigor.
Questões sexuais
são sempre motivos de debates e símbolos maiores da individualidade do ser
humano. Da mesma forma que a honra, a sexualidade remete algo subjetivo ligado
ao psicológico, o termo sexual remete a pertencente ao sexo, em outras palavras
a toda estrutura anatômica, fisiológicas e mentais que vem a compor o ser,
remetendo a seu pertencimento, ou seja, crença subjetiva numa origem comum que une distintos
indivíduos. Os indivíduos pensam em si mesmos como membros de uma
coletividade na qual símbolos expressam valores, medos e aspirações. Esse
sentimento pode fazer destacar características culturais e raciais. Isto
numa leitura estritamente científica e psicológica do termo.
Não existe uma
unanimidade sobre esse conceito, mas é inegável sua extrema importância
temática para sociedade, ao ponto em que os legisladores nacionais dedicaram um
Título do atual ordenamento criminal vigente no país (2017), privilegiando e
dando ênfase a tais formas penais, o legislador buscou, de forma bastante
sucinta e bem completa comparada com outras legislações, transparecer a
proteção a essa questão.
O ato delituoso
que caracteriza o estupro, geralmente é a conjunção carnal forçada, no entanto
também enquadra o ato possibilitador do libidinoso quando é praticado sem
autorização de outrem, mediante o uso de força ou por meio de constrangimento.
O ilícito é
previsto de dessemelhantes
formas em praticamente todos os ordenamentos jurídicos dos povos civilizados da
atualidade, cada um abordando de diferentes aspectos e abrangência deste que é um dos mais curiosos,
debatidos e socialmente reprováveis crimes de possíveis prática, de um ponto de
vista global.
A abrangência e
os limites do crime de estupro são motivos de intensos e calorosos debates no
meio doutrinário (e consequentemente acadêmico) e morais na sociedade no mundo,
mostrando uma certa dificuldade tanto social como acadêmico de chegar a um
consenso sobre “o que seria um estupro e quais seus desdobramentos?”,
dificuldades estas que tenho o interesse e pretendo destrinchar e explicar neste
pequeno trabalho acadêmico.
Busco e tenho
como grande objetivo demonstrar um pouco da história do delito de estupro
durante os últimos séculos, fazendo uma leitura fatos passados e ao mesmo
tempo; expor a evolução histórica do
dispositivo que trata do estupro e sua “íntima” relação com Atentado violento ao pudor (artigo 214);
e destrinchar o dispositivo penal do art. 213 segundo entendimentos
jurisprudênciais, minha opinião e as novas modalidades possíveis.
Além disso
destaco nesta oportunidade as novas modalidades surgidas no dispositivo de
estupro expressas na primeira sentença nacional do chamado: Estupro Virtual, sentença esta que
causou um alvoroço no mundo jurídico nacional e foi pouco explorado no espaço
universitário.
História
Numa análise
puramente históricas, ataques sexuais são bem comuns. Desde os primórdios,
acredita-se, que o homem busca saciar seus instintos mais íntimos; Não existem
registros da pré-história humana sobre o assunto, no entanto no Antigo Oriente
Próximo (Área que contempla o Oriente Médio, Ásia central e vai até a parte
nordeste da África) começa a ser visível um entendimento claro e delimitado do
que seria um estupro, nesta região, no período dos patriarcas bíblicos, existia
um ideal de mulher como objeto, como pode ser visto no texto bíblico em Êxodos
20:17: “Não cobiçarás a casa
do teu próximo, não cobiçarás a mulher do teu próximo, nem o seu servo, nem a
sua serva, nem o seu boi, nem o seu jumento, nem coisa alguma do teu próximo.”.
Na Babilónia, um dos pontos de
destaque do código de Hamurabi é a morte do estuprador de “mulher virgem e/ou
casada”, pena semelhante ao que os judeus praticavam contra os estupradores; os
assírios, por outro lado, consideravam a possibilidade de morte ou até estupro
de familiares do estuprador (os detalhes não são tão claros, devido a falta de
documentação deste povo, o qual não tinha escrita).
A Grécia antiga não mudou muito a
dinâmica e o entendimento do crime de estupro em relação ao entendimento do
antigo Oriente próximo.
Por outro lado em Roma, no
discurso jurídico e moral latino, stuprum é a relação sexual ilícita,
traduzível como "libertinagem criminal" ou "crime sexual". Stuprum engloba diversos crimes sexuais,
incluindo incesto, estupro ("relações sexuais ilegais pela força") e
adultério. Era tido, o stuprum, como
um ato vergonhoso em geral, ou qualquer desgraça pública, incluindo mas não
limitado a sexo ilícito. A proteção contra a má conduta sexual estava entre os
direitos legais que distinguiam o cidadão do não-cidadão. Raptus é palavra latina que originou o termo português Rapto, em certos registros, é utilizado
como sinônimo de Estupro como para sequestro, no entanto tais termos não se
confundem, por ter a finalidade, do Raptus,
ser geralmente sexual, ocorria uma certa confusão com os termos.
É perceptível uma
redução ainda maior do terno de estupro, a segurança penal para o estupro e
demais crimes se aplicava somente aos detentores da cidadania romana, escravos
e outros povos sob o domínio de Roma não tinham proteção penal se o crime fosse
praticado por um romano. Além disso os entendimentos do antigo oriente e da
Grécia antiga são mantidos (inexistência do estupro dentro do casamento e
aceitação do estupro de guerras).
Durante a Idade
média na Europa central houve uma fortificação da força da igreja e um
enfraquecimento substancial do estado na Europa central e ocidental (Que não
estavam sob o domínio dos árabes), a qual condenou tais atos libidinosos e
separou estupro, que continuou associado com a prática de ato libidinoso
forçado e não propriamente a conjunção carnal forçada, da questão do adultério,
a pena por ambos os crimes eram bastante pesadas.
Porém o estupro
sofreu um certo afrouxamento, ocorria uma proteção da figura masculina em
detrimento da feminina, existia um maior constrangimento da vítima, situação
registrada e documentada desde dos primórdios da humanidade o que o transformou
aos poucos em um crime “figurativo” e de aplicações bem restritas.
Vale destacar que a
disposição em classes sociais, nobreza, clero e camponeses; propiciaram maior
impunidade nos crimes praticados pelas duas classes superiores contra a
inferior, implicando todos os crimes. O crime de estupro em pessoas do sexo
masculino, que já não era bem considerado no idade clássica, desapareceu
praticamente por completo, sofrendo represália não pelo ato do sexo ou ato
libidinoso forçado, mas pela questão do homossexualismo.
O afrouxamento, a
proteção e o constrangimento da vítima perdurou durante parte da idade moderna,
a exemplo da França do Antigo Regime (século XVI ao século XIX), verifica-se
inúmeros exemplos do estupro, paralelo a raridade dos processos e julgamentos
públicos, justificados pelo silêncio que se impõe sobre a vítima, além de
alguns atos de exceção descritos como horrores pela justiça, pelos relatórios
ou pelos jornais. Sobre o assunto elucida Vigarello:
“Uma visão por muito tempo moralizada do crime, sob o
Antigo Regime, reforça esse silêncio, envolvendo a vítima na indignidade do
ato, transformando em infâmia o simples fato de ter vivido, pelos sentidos e
pelos gestos, a transgressão condenada.”
O século XIX,
conhecido como “Século da Ciência” trouxe uma nova visão para como o crime em
si. Através de justificações biológicas e posteriormente sociológicas, advindas
do cientificismo, traziam o conceito de criminoso nato, assim como criava uma
figura para o estuprador como uma pessoa vagabunda, errante e proveniente das
periferias das cidades. O estuprador passou a ser visto então como a
degeneração de uma parte social ainda não contemplada pela Ciência e pelo
Progresso, e seu tratamento penal começou a tornasse mais rígido em alguns
países onde são adotados internação forçada com tratamentos peculiares e de
eficácia discutível.
Enquanto isso as
vítimas ainda eram subjugadas pela sociedade, esquecidas e muitas vezes
humilhadas, assim, mesmo com o endurecimento e o novo entendimento da posição
do estuprador, boa parte dos casos caia no esquecimento ou eram ignorados pela
autoridade, com o falho argumento que a vítima pediu por aquilo.
Uma observação
importante é a questão do estupro dentro do casamento, como já foi dito, tal
modalidade era aceita durante a antiguidade e só veio a ser questionada no meio
social no final do século XX, enquanto o estupro de guerra é um pouco mais
obscuro, no início do século XX já é possível ver uma certa reprovação dessa
modalidade, no entanto determinar um início é muito incerto.
O século XX constrói
figuras novas para o estuprador visto anteriormente como degenerado, agora o
estuprador é também o pai, o padre, o professor... Os distúrbios atingem todos,
sem remediar classes ou posições. Nesse século as vítimas são vistas de forma
destacada na sociedade e o pós-estupro é mais estudado, das mais diversas
formas possíveis, no entanto ainda existe uma intimidação social da vítima. A
psicologia vem enumerando os efeitos devastadores desse crime. E ainda alguns
Códigos Penais se renovam, desassociando o assédio do atentado ao pudor e do
estupro, tripartição adotada por vários códigos mundo a fora.
O tipo penal do
delito de estupro sofreu diversas mudanças nos últimos anos de país para país
ampliando ou restringindo sua aplicação e delimitando o espaço de
ocorrência. Por exemplo em alguns países
era um crime praticado exclusivamente em vítimas do sexo feminino, o estupro em
homem não exista penalmente.
Outro ponto de extrema importância
é que em todas as épocas, esse delito foi visto como um crime com alto grau de
reprovação social e duramente reprimido, entretanto não se tinha uma ampla
abrangência, não se compreendia a relação sexual não sendo consensual como
estupro dentro do casamento, está era vista como uma obrigação da mulher em
relação ao cônjuge e a família; No entanto foi um crime que durante parte da
sua história, sofreu diversa amenizações, teve sua aplicação bastante restrita
e, por questões sociais, gerou muita impunidade.
Brasil – Código Penal
O primeiro foi o Código Penal do
Império de 1830, que veio substituir as ordenações Filipinas que regeram o país
durante a união ibérica até o período pré-independência.
Na nossa antiga legislação penal,
a violência sexual era prevista no Livro V, Título XVIII. Para aquele que
cometesse tal crime com qualquer mulher, seja ela honesta ou não, prostituta ou
escrava, seria punido com pena de morte, em outras palavras a abrangência do
delito é bastante ampla, mesmo ainda não sendo admitido a possibilidade de
estupro de pessoa do sexo masculino. Mesma pena seria aplicada para o partícipe
que tivesse dado ajuda, favor ou conselho. Nem mesmo o perdão posterior da
vítima ou o casamento afastava a aplicação da pena de morte. Já a punição para
a sodomia (coito anal) consiste na morte pelo fogo. Nessa época quem conhecesse
algum sodomita era obrigado a denunciá-lo, sob pena de perda dos bens acrescido
de banimento. Posteriormente as penas para o estupro foram alteradas para
trabalhos forçados.
A expressão estupro só foi
utilizada no Código de 1890 que abrangia a relação sexual cominada mediante
violência. Se a mulher fosse Pública ou Prostituta a pena era diminuída. O art.
268 do mesmo código tratou de tipificar o crime de estupro, in verbis, como:
Chama-se estupro o ato pelo qual o homem
abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não, mas honesta. Pena – se a
estuprada for mulher honesta, virgem ou não, um a seis anos de prisão celular.
Se for mulher pública ou prostituta a pena é de seis meses a dois anos de
prisão.
No
Código Penal de 1940 o estupro somente poderia ser praticado pelos homens e
apenas as mulheres poderiam ser sujeito passivo. A pena aplicada para o homem
que praticasse tal crime seria pena de reclusão de 6 a 10 anos. Contudo,
procedia mediante ação penal pública condicionada a representação, artigo 225,
caput, do Código Penal. E seria pública incondicionada quando o crime fosse
praticado mediante violência real (Súmula 608 do STF) e quando a vítima fosse
menor de 18 anos de idade. (Parágrafo único do artigo 225.)
A doutrina que predominante nessa
época pressupõe obrigatoriedade da recusa total da vítima, além de outros
absurdos como a inexistência de estupro dentro do casamento e a possibilidade
de perdão pelo casamento. Outra parte da doutrina só considera estupro se
houver ejaculação interna.
Outra observação importante é
consignado no art. 214 que tipifica o antigo crime de Atentado Violento ao
Pudor. Tal artigo tinha função
“complementar” ao crime de estupro, situação semelhante ao que ocorre em países
Europeus como, por exemplo na França. O Art. 214 diz, in verbis,
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso
diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei
nº 12.015, de 2009)
O crime contido no art. 214 tinha
maior abrangência que o art. 213 e menores limitações jurisprudênciais. Não
tinha necessidade de total resistência e podia ser cometido dentro do
casamento, apesar que na prática isso era uma ilusão. Como já citado sua
essência era puramente complementar e de certa forma grotesca, por agrupar em
si diversas modalidades possíveis sem expressamente dizê-las.
Na Europa, o delito estupro é
visto como uma modalidade pouco abrangente dentro de diversas formas penais
ligadas aos crimes contra sexualidade.
No recente código penal francês
(Code Pénal), por exemplo, o crime de estupro é tipificado no article 222-23:
Article 222-23
Tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence,
contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion
criminelle.
A legislação penal francesa
define como estupro "qualquer ato de
penetração sexual, qualquer que seja a sua natureza, cometido contra outra
pessoa pela violência, coação, ameaça ou surpresa". A pena de prisão
prevista é de 15 anos, mas pode chegar a 20 se houver agravantes, ou a 30 se a
vítima vier a morrer em decorrência do ato. O estupro é punido com prisão
perpétua se o ato "for acompanhado
ou seguido de tortura ou atos de barbárie", conforme determina o Code
Pénal da França em seu art. 222-24. Os crimes de agressão sexual (Art. 222-27 e
222-28, além de sua definição ser dada pelos art. 222-22, 222-22-1 e 222-22-2)
exibição sexuais em locais públicos (art. 222-32) e Perseguição sexual (art.
222-33), que exerceriam a função, por equiparação, do atentado violento ao
pudor a nossa legislação.
A Lei nº 12.015 de 07 de agosto de
2009 unificou o estupro e o atentado violento ao pudor no art. 213 do Código
Penal, de modo a evitar inúmeras confusões em relação ao tipo penal.
Análise do atual tipo
Inicialmente a doutrina observa
duas situações importantes no crime de estupro, a necessidade de um agir
finalisticamente para o ato e a existência de duas situações diferentes dentro
do delito.
O agir finalisticamente pressupõe
que o agente pratica o ato com total vontade e pleno controle da sua atividade
psíquica e física, sempre considerando a existência de culpa ou não do agente.
Se o agente agir da forma
referenciada acima para a conjunção
carnal com a vítima, o delito se consumirá com a efetiva penetração do pênis do
homem na mulher, não importando se a penetração for total ou parcial, muito
menos se houve ejaculação. Ainda existe embate se a conjunção carnal iria se
estender para a relação com pessoas do mesmo sexo, tal embate é pouco útil para
vida prática, pois a suposta hipótese cairia na prática do ato libidinoso, o
que evita a impunidade.
Já na segunda parte do artigo 213,
o delito se consome quando o agente obriga a vítima praticar com ele ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, depois do constrangimento através de
violência ou grave ameaça.
A tentativa é admissível em nosso
ordenamento, pois o agente pode iniciar a execução e vê-la frustrada por motivo
alheio a sua vontade. Dessa forma, só será possível a tentativa antes de
iniciado o ato libidinoso ou a conjunção carnal.
O crime deve ser praticado Mediante Violência ou Grave ameaça, com isso o tipo impõe que
a violência ou a grave ameaça venham a ser meios para a prática do ato e nunca
podem ser resultados ou objetivos finalísticos. O meio violento ou a grave
ameaça devem gerar medo real e perigo real a vítima, o que acaba colocando o
crime em uma situação subjetiva e sujeita a várias interpretações.
O exame de corpo de delito na
vítima é tido como obrigatório para provas, quando é possível ser feito.
Em relação ao local de consumação,
segundo a doutrina majoritária, é onde é praticado o delito criminoso ou
praticado a tentativa. No entanto surgiram novos embates dentro da doutrina,
mediante a possibilidade de vítima e infrator estarem em lugares diversos e as
novas possibilidades que surgiram para esse tipo penal seguindo os avanços
tecnológicos e comunicativos.
Com isso destaco a primeira
sentença de um estupro consumado a distância mediante o uso de meios
comunicativos e aparelhos eletrônicos, essa situação adversa foi chamada
popularmente de “Estupro Virtual”.
Essa nova forma mostrou uma adaptação do crime as novas tecnologias, algo
considerado inviável segundo a doutrina predominante no território nacional, e
reiterou a possibilidade do crime ser praticado a distância.
