Espaço do acadêmico - Bruna Maia Santa Cruz Mello

Concepção jurídica do aborto

Observando os precedentes históricos do aborto, conclui-se que nem sempre ele foi considerado como um objeto de criminalização, sendo comum entre as civilizações hebraicas e gregas. Em Roma, a lei das XII Tabuas e as leis da Republica não cuidavam do aborto, pois consideravam produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo. Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma lesão do direito do marido a prole sendo sua pratica castigada. Foi então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino e Teodósio, reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao homicídio.

Apesar de reprovado no meio social, o aborto quando trazido para a ótica histórica do  Direito Penal brasileiro, em um primeiro momento, só é considerado como crime em 1830 no Código Penal do Império que nada previa sobre o crime de aborto praticado pela própria gestante mas apenas criminalizava a conduta de terceiros que realizassem o ato, com ou sem o consentimento dela. Evoluindo até chegarmos, finalmente, ao Código Penal de 1940 observamos que este tipificou o aborto provocado pela própria gestante, o aborto sofrido e o aborto consentido.

Antes de fazermos uma análise normativa referente ao aborto, é valida ressaltar que  dentre os direitos fundamentais inseridos na Constituição Federal de 1988, é correto apontar o direito à vida, como o principal direito resguardado a todas as pessoas, sem nenhuma distinção, ele transcende o cenário jurídico e é objeto de estudos em diversas áreas, como da sociologia, filosofia e religião. Posto isso, fica claro que, antes de proteger qualquer outro direito é dever do Estado se preocupar com aquele que é o mais importante: o direito à vida humana, que sem este, todos os demais ficam sem fundamento. Por isso, para caracterizar o crime de aborto e proteger a vida do nascituro é fundamental saber quando que começa a vida no ventre materno. Segundo Alexandre de Moraes tal fato cabe ao biólogo e não ao jurista, esse por sua vez, deve apenas dar-lhe o enquadramento legal. De acordo com especialistas na matéria “a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez”, fazendo com que o nascituro seja considerado ser humano, distinto da sua mãe, o que o caracteriza como titular do direito à vida.

O crime de aborto e suas excludentes estão previstas nos arts.124 a 128 do código Penal Brasileiro, caso em que será punido, ou considerado lícito. As penas variam de detenção de 1(um) a 3(três) anos, e reclusão de 1(um ) a 10(dez) anos. De forma genérica, o aborto é caracterizado como a interrupção da gestação. O momento inicial da gestação será a nidição, ou seja, o momento em que o óvulo fecundado se prende ao endométrio, membrana que envolve o útero. Esta gestação entende-se até o inicio da expulsão do feto. Conclui-se, portanto que, do ponto de vista jurídico pena, o aborto consiste em dar morte ao embrião ou feto humano, seja no claustro materno, seja provocado pela expulsão prematura. Nesta ultima hipótese, exigi-se a falta de viabilidade e maturidade do feto expulso.

O bem jurídico tutelado pelos artigos 124, 125 e 126 do CP é a vida do ser humano dependente, em formação. Protege-se a vida intrauterina, para que possa o ser humano desenvolver-se normalmente e nascer. O objeto material ou da conduta é o embrião ou o feto humano vivo no útero da mulher. É válido destacar também o sujeito ativo que pode ser a própria mãe, quando esta comete o auto aborto, como pode ser também qualquer pessoa, quando o aborto não for consentido, e o sujeito passivo é o ser humano em formação, titular do bem jurídico vida.

O aborto é formado por alguma espécies, são elas:

1. Autoaborto: É aquele provocado pela própria gestante. Essa gestante pode consentir que uma terceira pessoa provoque o aborto- aborto consentido.

2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante ou com o seu consentimento.

3. Aborto qualificado pelo resultado: se, em consequência do aborto praticado com ou sem o consentimento da gestante ou dos meio empregados para provocá-lo, aquela sofre lesão corporal grave ou lhe cause morte.

4. Aborto necessário ou terapêutico: É aquele praticado por médico se não ha outro meio para salvar a vida da gestante.

5. Aborto sentimental ou humanitário: É aquele aborto praticado por médico se a gravidez resultou de um estupro. Deve ter o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

6. Aborto eugenésico: quando o produto da concepção será portador de anomalias genéticas ou de qualquer natureza ou de outros defeitos físicos ou psíquicos decorrente da gravidez.

7. Aborto econômico:  realizado por motivos econômicos ou sociais.

A pena varia de 1-3 anos para autoaborto e aborto consentido e de 3-10 anos  para aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, o primeiro caso é cominada a pena de detenção e ao segundo de reclusão. Porem, se a gestante sofrer lesão corporal grave provocada por um terceiro sem o consentimento da gestante, sua pena é aumentada de um terço mas se essa lesão provocar a morte, a pena é duplicada. Por fim, destacamos que a competência para processo e julgamento desse delito é do tribunal do júri, segundo o art. 5, XXXVIII, d, CF e a ação penal é pública e incondicionada.